Аннотация: Целью исследования является определение основных причин массового банкротства застройщиков, вскрытие механизмов незаконного кредитования долевого строительства, определение методов противодействия противоправным действиям застройщика и его кредиторов.
Предметом исследования выступают нормы, регулирующие правоотношения в области долевого строительства и банкротства застройщика, а также нормы уголовного права, применяемые в преступлениях, связанных с банкротством юридических лиц и незаконным привлечением денежных средств участников строительства.
В качестве методов исследования применены методы системного и логического анализа, а также обобщения собранного материала.
Автор статьи обосновывает связь между усилением мер по защите участников долевого строительства и ростом случаев применения незаконных схем кредитования строительства, раскрывает их общественную опасность и определяет, как основную причину банкротства застройщиков, а также предлагает методы противодействия недобросовестному поведению застройщиков и финансовых корпораций.
Право на свободу договора не может ничем ограничиваться, кроме случаев, требующих защиту слабой стороны договора, третьих лиц, публичных интересов, а также нарушения прямого запрета закона. Но иногда, в ситуации особой политико-правовой необходимости, понимая возможные либо существующие негативные правовые последствия, законодатель, может пресечь использование любых поименованных либо непоименованных договорных конструкций, кроме строго определенной. То есть сама договорная модель становиться императивной, а любая попытка достичь тех же целей с помощью других договорных моделей объявляются недействительными.
Другими словами, в определенных случаях, когда очевидна социальная опасность инноваций в области договорных моделей применительно к конкретным правоотношениям, законодатель может предоставить поименованному договору статус монопольного и тем самым пресечь развитие в этой области любых других договорных моделей. Безусловно, подобные радикальные меры не идут на пользу развитию Российского договорного права, поэтому они могут быть оправданы только с позиции обеспечения социально-экономической безопасности общества, защиты слабой стороны договора, интересов третьих лиц или публичных интересов.
Классический пример закрепления императивной договорной модели является Федеральный закон от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» [1] (далее по тексту - Федеральный закон № 214-ФЗ), согласно которому привлечение денежных средств граждан для строительства многоквартирных домов возможно только на основании договора участия в долевом строительстве, а также в виде нескольких иных, прямо предусмотренных в этой норме, сделок. При этом, гражданам дано право оспаривать договоры, заключенные с этой целью по иным договорным моделям, а также предусмотрена административная и даже уголовная ответственность застройщиков, привлекающих денежные средства граждан в обход императивно предписанных правовых норм.
Этот прием законодателя необходимо признать обоснованным. Принятие Федерального закона № 214-ФЗ — это реакция государства на тотальное злоупотребление правом со стороны застройщиков в их отношениях с слабой стороной договора - непрофессиональными инвесторами гражданами.
Идеальная модель финансирования строительства является привлечение денежных средств только за счёт договоров долевого участия, заключенных с участниками долевого строительства.
Однако, реальная ситуация обычно не позволяет застройщику использовать лишь только денежные средства, привлеченные по договорам долевого участия. Это связано с тем что рынок недвижимости не обладает достаточной стабильностью и заключение, а также оплата договоров участия в долевом строительстве происходит медленнее, чем требуется для финансирования строительства самого объекта.
Кроме того, Федеральный закон № 214-ФЗ ограничивает застройщика по общей сумме привлекаемых денежных средств, так в пункте 7.1. статьи 13 указано, что в совокупности привлеченные денежные средства участников долевого строительства с полученными от банков кредитами не могут превышать стоимость строительства, указанную в проектной декларации.
Однако, реальные денежные обороты при строительстве, существенно выше, чем отражены в проектной декларации. Это связано, в том числе с некоторыми «теневыми» затратами застройщика, а также с его стремлением к получению сверхприбыли, например, минимизации затрат путем привлечения не лицензированных подрядчиков, неквалифицированной рабочей силы и т.п.
Таким образом, застройщик вынужден помимо привлечения средств участников долевого строительства обращаться в финансовые организации для получения различного рода кредитов.
Федеральный закон № 214-ФЗ сократил риски дольщиков, однако риски других субъектов, в частности кредитных организаций, которые потенциально могли бы финансировать строительство настолько возросли, что для них стало не просто рискованно, а крайне опасно вкладывать свои деньги в подобные предприятия.
Прежде всего это связано с тем что банки ограничены в обращении взыскания на залог имущества должника виды земельного участка, на котором строится многоквартирный дом. Данное ограничение императивно закреплено в статье 13 Федерального закона № 214-ФЗ, из которой следует, что передача в залог земельного участка, а также объекта долевого строительства возможно лишь только с согласия всех участников долевого строительства, с которыми на тот момент будут заключены договоры долевого участия. Кроме того, банк в соответствии с частью 2 статьи 15 Федерального закона № 214-ФЗ, должен дать согласие на удовлетворение его требований из средств, вырученных от реализации заложенного имущества, пропорционально с участниками долевого строительства.
Кроме этого, в силу части 8 статьи 15 Федерального закона № 214-ФЗ, с момента передачи объекта долевого строительства участнику долевого строительства, в порядке, установленном статьей 8 Федерального закона № 214-ФЗ, право залога, возникшее на основании договора с банком на данный объект долевого строительства прекращается.
Иными словами, полученный банком залог, в виде земельного участка и того что на нём строится, к моменту, когда кредит должен быть возвращен превращается практически в ничто, так как очевидно, что к этому моменту все объекты долевого строительства - будущее квартиры скорее всего уже будут распроданы участникам долевого строительства.
Естественно, что Финансовые корпорации не согласны брать на себя риски при кредитовании строительства многоквартирных домов, поэтому, с целью снижения своих рисков, придумывают различные финансовые схемы, которые позволили бы им так или иначе обойти жесткие требования Закона.
Вышеуказанные схемы создаются с целью получения в качестве залога от застройщика такого имущества, либо имущественных прав, которые бы гарантированно обеспечили кредитным организациям возврат вложенных в строительство денежных средств и процентов по ним, в том числе, и путем обращения взыскания на предмет залога.
При всём многообразии таких схем, в обобщенном виде их суть сводится к следующему:
Застройщик создает фирму - однодневку, с которой заключает договор участия в долевом строительстве на все, либо на часть будущих квартир в строящемся доме.
Таким образом, у аффилированной фирмы - однодневки возникает право требования на данные квартиры, то есть возникают имущественные права которые, в частности, могут являться и предметом залога.
Под залог прав требований будущих квартир, вытекающих из этого договора, финансовые организации предоставляют фирме – однодневке кредит, сумма которого равна цене заключенного договора долевого участия.
Следует обратить внимание что цена, указана в договоре, значительно ниже рыночной стоимости одного квадратного метра по аналогичным договорам, заключаемым с реальными участниками долевого строительства. Данное обстоятельство обусловлено тем, что залогом должны быть обеспечены не только возврат основной суммы долга, но также и погашение процентов по кредитным обязательствам.
По сути данный договор залога внешне практически ничем не отличается от договоров ипотеки, которые банки обычно заключают с участниками долевого строительства - гражданами или юридическими лицами, с той лишь разницей, что фирма - однодневка не вносит первоначального взноса за счёт собственных средств.
Собственно, именно это обстоятельство (отсутствие собственных средств, внесенных как часть оплаты по договору долевого участия) является одним из основных признаков, по которому можно определить, что в данном случае реализуется схема кредитования строительства, а не ипотека, в ее привычном понимании.
Фирма - однодневка, якобы рассчитываясь по договору участия в долевом строительстве, передает заемные средства, полученные от кредитной организации, застройщику, тем самым реализуется первая часть теневой схемы - получение денежных средств на финансирование строительства.
Таким образом, в результате вышеприведенных финансовых операций, у только что созданной фирмы, без какой-либо хозяйственной деятельности, возникает многомиллионное имущество в виде права требования объектов долевого строительства, а у банка - ощутимый, «твердый» залог в виде будущих квартир.
Поскольку финансовой организации необходимы инструменты для непосредственного влияния на застройщика, обязательным условием вышеприведенного способы кредитования является поручительство застройщиком по обязательствам фирмы - однодневки.
Наиболее важным обстоятельством при реализации такой схемы, по нашему мнению, является то, что формально должников по взятому кредиту является фирма - однодневка, а не застройщик, следовательно, такой долг не отражается в финансово-хозяйственная отчетности застройщика, следовательно, не отражается и в проектной декларации.
Поскольку заключенный между финансовой организацией и застройщиком договор поручительства также не порождает кредиторской задолженности у застройщика (в момент заключения), а сам договор поручительства не подлежит государственной регистрации, то и эта информация не отражается в проектной декларации.
Таким образом, застройщик, фактически получив многомиллионный кредит, заложив практически всё свое имущество, внешне остаётся привлекательным для потенциальных участников долевого строительства, так как не в финансово-хозяйственной отчётности не в проектной декларации потенциальные риски наступление неблагоприятных последствий от невозврата кредита не отражены.
Рассмотрим механизм возврата вышеназванного кредита. Очевидно, что взятие кредита под залог объектов долевого строительства не может являться самоцелью застройщика, получение прибыли возможно только в случае реализации будущих квартир по договорам долевого участия реальным инвесторам - физическим или юридическим лицам.
Предполагается, что застройщик, получив от реальных участников долевого строительства денежные средства, путем расторжения договора между ним и фирмой - однодневкой, в части реально проданного объекта долевого строительства, передает вырученные денежные средства фирме – однодневке в качестве возврата уплаченной цены договора участие в долевом строительстве. Данные денежные средства фирма - однодневка перечисляет в кредитную организацию в счет погашения основной суммы кредита и процентов по кредитному договору.
Следует отметить, что Федеральный закон № 214-ФЗ накладывает достаточно «жесткие» ограничения на способы привлечения денежных средств застройщиком.
В частности, привлекать денежные средства участников строительства застройщик имеет право только по заключенным, то есть по зарегистрированным договорам участия в долевом строительстве.
С другой стороны, государственной регистрации договоров участия в долевом строительстве с реальными участниками строительства препятствует заключенный и зарегистрированный договор между застройщиком и фирмой - однодневкой, кроме того, в отношении данного договора зарегистрировано обременение в виде залога в пользу кредитной организации.
Получается патовая ситуация: с одной стороны, для того чтобы привлечь денежные средства реальных участников долевого строительства, необходимо произвести государственную регистрацию договора долевого участия между ними и застройщиком, с другой стороны, необходимо снять обременение, а также зарегистрировать расторжение договора долевого участия между застройщиком и фирмой - однодневкой в части проданной будущей квартиры. Очевидно, что кредитная организация не даст согласие на регистрацию снятия обременения с соответствующего объекта долевого строительства до возврата основного долга и процентов по кредитному договору пропорционально стоимости проданного объекта (иначе теряется сам смысл залога).
В результате, застройщик вынужден “придумывать” различные схемы для привлечения денежных средств реальных участников строительства в обход Федерального закона № 214-ФЗ: векселя, договоры займа, предварительные договоры купли-продажи либо долевого участия, различные соглашения об обеспечении обязательств, товарищество и тому подобное.
Таким образом, реализация вышеприведенной схемы кредитования строительства толкает застройщика не только на нарушение гражданского законодательства, но и на преступление, предусмотренное статьей 200.3 Уголовного кодекса Российской Федерации «Привлечение денежных средств граждан в нарушение требований законодательства Российской Федерации об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости».
Поскольку возврат кредита предполагает постоянные и равномерные выплаты процентов и основного долга кредитной организации, то для успешной, с точки зрения застройщика, реализация вышеприведенной схемы кредитования необходимо существование постоянного источника дохода застройщика. Следует отметить, что любой кредитный договор предусматривает право кредитора на досрочное требование возврата кредита и процентов по нему в случае неисполнения условий договора заемщиком более определенного в договоре или в законе срока (обычно три месяца).
Обычно, финансово-хозяйственная деятельность любого застройщика предполагает лишь один источник получения выручки (прибыли) - это привлечение денежных средств участников долевого строительства по договорам участия в долевом строительстве. В условиях реального строительного бизнеса, спрогнозировать с высокой долей вероятности темпы поступления денежных средств от заключенных договоров долевого участия практически не представляется возможным.
Таким образом, когда застройщик вынужденно заключает договор поручительства перед кредитной организацией по обязательствам фирмы - однодневки он фактически осознанно принимает на себя риски возникновение ситуации «предбанкротного» состояния.
Если темпы поступления денежных средств от заключенных договоров участия в долевом строительстве в течение трех месяцев подряд будет ниже, чем необходимо для погашения текущих платежей по кредитным обязательствам фирмы - однодневки, то велика доля вероятности что кредитная организация потребуют от неё возврата суммы кредита целиком.
Учитывая, отсутствие собственных средств фирмы - однодневки и её невозможность рассчитаться с кредитором, вторым шагом кредитной организации будет предъявление требования на сумму невозвращенного кредита и процентов к поручителю, то есть к застройщику.
Очевидно, что собственных средств для возврата сразу всего многомиллионного кредита у застройщика нет и быть не может (в противном случае не было бы необходимости брать кредиты). В результате, кредитная организация инициирует процедуры банкротства как основного должника фирмы - однодневки, так и поручителя - застройщика, предъявляя требования к каждому из них в размере общей суммы невозвращенного кредита и процентов по нему как к солидарным должникам.
В рассмотренной схеме кредитования строительства прежде всего, обращают на себя внимание два ключевых момента:
1. Заключенный между застройщиком и фирмой - однодневкой договор участия в долевом строительстве, безусловно имеет все признаки порока волеизъявления, так как не направлен на достижение основной цели, императивно предусмотренной для договора участия в долевом строительстве - приобретение в будущем права собственности на объекты долевого строительства после ввода их в эксплуатацию. Следовательно, данный договор, в силу пункта 2 статьи 170 ГК РФ [2], является притворной сделкой. То есть сделкой, прикрывающей другую сделку, а именно кредитный договор между застройщиком и банком.
Поскольку притворная сделка, в силу вышеназванной нормы, является ничтожной, то она недействительна с момента совершения, независимо от признания ее таковой судом (пункт 1 статьи 166 ГК РФ). Из чего следует, что заключенный между застройщиком и фирмой - однодневкой договор участия в долевом строительстве не порождает у фирмы - однодневки
право требования будущих квартир и как следствие этого - отсутствие предмета залога в виде этого права требования.
Данные обстоятельства имеет существенное прикладное значение для целей противодействия необоснованному увеличению реестр требований передачи жилых помещений в деле о банкротстве застройщика, а также позволяют оспорить необоснованное требование Банка в деле о банкротстве фирмы - однодневки как залогового кредитора, то есть кредитора, чьи требования обеспечены залогом.
2. Договор поручительства заключённый между кредитной организацией и застройщиком имеет все признаки преступления, предусмотренные статьей 196 УК РФ [3] “Преднамеренное банкротство”: “сделки, заключенные или исполненные на условиях, не соответствующих рыночным условиям, послужившие причиной возникновения или увеличения неплатежеспособности и причинившие реальный ущерб должнику в денежной форме”. [4]
Учитывая, что сделка, совершенная с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности, ничтожна (статья 169 ГК РФ), вышеуказанный договор поручительства также, как и договор участия в долевом строительстве между застройщиком и фирмой - однодневкой является ничтожной сделкой.
Практическое значение данного обстоятельства заключается в том, что даёт возможность в принципе оспорить требование банка предъявляемые к застройщику и тем самым предотвратить либо прекратить производство по делу о банкротстве застройщика.
В заключение стоит отметить, что Федеральным законом от 29.07.2017 N 218-ФЗ (ред. от 29.12.2017) "О публично-правовой компании по защите прав граждан - участников долевого строительства при несостоятельности (банкротстве) застройщиков и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" внесен целый ряд кардинальных изменений как в Федеральный закон № 214-ФЗ, так и в седьмой параграф главы 9 Закона о банкротстве [5].
Все эти изменения направлены прежде всего на дальнейшее совершенствование защиты прав граждан, как непрофессиональных инвесторов, при несостоятельности застройщиков, а также для предупреждения ситуаций, описанных в настоящей работе.
В частности, введен прямой запрет на заключение договоров поручительства застройщиком по обязательствам иных лиц, а также достаточно “жёстко” прописаны схемы легального кредитования строительства.
Таким образом, законодатель еще раз подтвердил приверженность своей генеральной линии, направленной на тотальную императивность правовых норм, регулирующих правоотношения в области долевого строительства.
Список литературы
[1] «Федеральный закон от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс».
[2] «Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)" от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 05.12.2017) // СПС «КонсультантПлюс».
[3] «"Уголовный кодекс Российской Федерации" от 13.06.1996 N 63-ФЗ (ред. от 31.12.2017) // СПС «КонсультантПлюс».
[4] «Постановление Правительства РФ от 27.12.2004 N 855 "Об утверждении Временных правил проверки арбитражным управляющим наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства"».
[5] «Федеральный закон от 26.10.2002 N 127-ФЗ (ред. от 29.12.2017) "О несостоятельности (банкротстве)" // СПС «КонсультантПлюс».
[6] «Дегтярева А. Ограничение свободы договора или защита слабой стороны: Постановление Пленума ВАС РФ "О свободе договора и ее пределах" // Административное право. 2014. N 2. С. 23 - 25.».
[7] «Ширвиндт А.М. Ограничение свободы договора в целях защиты прав потребителей в российском и европейском частном праве // Вестник гражданского права. 2013. N 1. С. 5 - 51.».
