Имеет ли право проверяющая организация выявить это как недостаток?

Уважаемая Надежда!

Вопросы, связанные с правильным разграничением трудового договора и договора подряда являются частой причиной судебных споров. В основном эти споры возникают между предприятиями и налоговыми органами. В настоящее время существует ряд судебных решений и нормативно правовых актов, которые могут помочь в разрешении этого вопроса.

Для примера, можно назвать следующие документы:

1. ПИСЬМО ФСС РФ от 20.05.1997 № 051/160-97 «О РЕКОМЕНДАЦИЯХ ПО РАЗГРАНИЧЕНИЮ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА И СМЕЖНЫХ ГРАЖДАНСКО - ПРАВОВЫХ ДОГОВОРОВ».

2. ПОСТАНОВЛЕНИИ ФАС ВОСТОЧНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА от 11.07.2006 № А33-19664/05-Ф02-2961/06-С1 по делу N А33-19664/05.

3. ПОСТАНОВЛЕНИЕ ФАС ВОСТОЧНО - СИБИРСКОГО ОКРУГА от 20.01.2003 № А19-8941/02-48-Ф02-4019/02-С1.

Так, ФСС называет, главным отличительным признаком трудового договора зачисление работника на работу по определенной должности или профессии в соответствии со штатным расписанием (однако в ряде случаев работник может быть принят и на нештатную должность). По гражданско - правовому договору, в отличие от трудового, исполняется индивидуально - конкретное задание (поручение, заказ и др.). Предметом такого договора служит конечный результат труда (построенное или отремонтированное здание, доставленный груз, подготовленный бухгалтерский отчет и др.).

Вторым признаком трудового договора, непосредственно вытекающим из первого, считается прием на работу по личному заявлению, издание приказа (распоряжения) работодателя, в котором указывается профессия или должность, размер заработной платы, дата начала работы и др., а также внесение записи о работе в трудовую книжку.

Третьим, весьма существенным признаком, разграничивающим указанные договоры, является порядок и форма оплаты труда.

В трудовом договоре оплата труда работающих зависит от трудового вклада и качества труда. При этом обычно применяются тарифные ставки и оклады и заработная плата должна выплачиваться регулярно. По гражданско - правовым договорам цена выполненной работы (услуги), порядок ее оплаты определяются, как правило, в договоре по соглашению сторон, а выдача вознаграждения производится обычно после окончания работы. Допускаемая гражданским законодательством выдача аванса не изменяет характера таких договоров, так как окончательная оплата всегда производится после сдачи результатов труда заказчику, а выданный аванс может быть возвращен. Кроме того, в отличие от трудового договора по договорам подряда и возмездного оказания услуг исполнитель работ несет риск случайной гибели или случайного повреждения результата выполненной работы до ее приемки заказчиком.

Характерным признаком трудового договора служит также установление для работающих четких правил внутреннего трудового распорядка и обеспечение работодателем предусмотренных законодательством условий труда.

Работающие по гражданско - правовым договорам самостоятельно определяют приемы и способы выполнения заказа. Для них важен конечный результат труда - исполнение заказа в надлежащем качестве и в согласованный срок.

Таким образом, если договор подряда содержит все признаки трудового договора, то проверяющий орган (например, Государственная инспекция труда), может посчитать, что фактически имеет место трудовой договор и трудовые отношения между работником и работодателем оформлены ненадлежащим образом, что и будет указано в предписании ГИТ.

Однако, что бы квалифицированно ответить на Ваш вопрос необходимо иметь примерное представление о содержании предписания и выдавшем его органе.

С уважением,

Волков Константин Владимирович

тел. +7921-7714142

www.kadrovik-konsultant.narod.ru

e-mail: volkovkv@mail.ru