Механизмы защиты прав граждан при использовании ими телефонных средств связи

ВНИМАНИЕ!

Наша законодательная инициатива опубликована на сайте РОИ и ждет вашей подписи (+) https://www.roi.ru/58008/

Пожалуйста, поддержите и поделитесь с друзьями!

Если эта инициатива наберет 100 тысяч голосов, депутаты Госдумы обязаны будут принять поправки в законы!

(!) Смотрите видео тут -

Тенденции современного развития информационно-коммуникационных технологий ставят перед российской правовой системой задачу эффективной защиты прав и свобод граждан в сфере обработки и использования персональных данных.

Основным нормативным актом, направленным на защиту персональных данных россиян, является Федеральный закон от 27.07.2006 г. №152-ФЗ «О персональных данных» (Закон №152-ФЗ). Согласно ст. 2 Закона №152-ФЗ, его целью является обеспечение защиты прав и свобод человека и гражданина при обработке его персональных данных, в том числе защиты прав на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну. Для достижения цели Закон №152-ФЗ дает понятие персональных данных и устанавливает требования к порядку их сбора, обработки и хранения, распространения и использования. Законодательство Российской Федерации предусматривает установление административной, уголовной и гражданско-правовой ответственности в отношении лиц, нарушивших требования Закона №152-ФЗ.

Казалось бы, проблема защиты персональных данных граждан России решена. Однако, в условиях ужесточения рыночной конкуренции между производителями разнообразных товаров и услуг, с одной стороны, и расширения их возможностей по использованию прогресса в сфере информационно-коммуникационных технологий – с другой, появляются новые формы воздействия на потенциальных потребителей, в том числе незаконного, с использованием баз их персональных данных. В данной статье речь пойдет об одной из таких форм – телефонном обзвоне (фишинге, телемаркетинге).

В настоящее время практически у каждого жителя России имеется мобильный телефон, смартфон, планшет, ноутбук либо компьютер, которые включены в общемировое информационное пространство посредством телекоммуникационных сетей и Интернет. В связи с этим нарастает проблема защиты личной конфиденциальной информации от рассекречивания и формирования нелегальных баз данных о номерах телефонов, адресах электронной почты, аккаунтах в социальных сетях и других персональных данных для незаконного коммерческого использования. Недобросовестные коммерческие организации покупают такие базы данных в своих корыстных интересах – для привлечения новых клиентов посредством телефонных обзвонов, – чем фактически нарушают Закон №152-ФЗ. Однако, проблема в том, что де-юре положения Закона №152-ФЗ не распространяются на использование списков телефонных номеров граждан как персональных баз данных.

Необоснованные и назойливые телефонные звонки нарушают неприкосновенность частной жизни граждан по всему миру и способны причинить значительный финансовый и моральный вред, прежде всего, наиболее доверчивым и уязвимым их категориям (пенсионеры, инвалиды, матери-одиночки, многодетные матери), оценить реальный размер которого не представляется возможным из-за отсутствия международных исследований по данной проблеме. Телефонное мошенничество процветает в том числе и потому, что телефонный канал намного более безопасен, чем большинство других каналов связи, из-за доступности Интернет-телефонии. Автоматизированные IP-звонки могут быть сделаны без непосредственного участия человека и без ограничений по охвату территории с целью скрыть телефонный номер вызывающего абонента, что делает затруднительным выявление личности телефонных мошенников.

Так, например, до недавнего времени сети частных оздоровительных клиник осуществляли основную деятельность в сфере оказания медицинских услуг по трихологии, косметологии, диетологии, флебологии, артрологии и т.д., причем главной их целью было не лечение пациентов, а хищение их денежных средств путем обмана и навязывания банковских кредитов на огромные суммы под грабительские проценты. Масштабная серия обысков, проведенных Главным следственным управлением Следственного комитета Российской Федерации в пяти медицинских центрах г.Санкт-Петербурга в сентябре 2019 г., выявила преступную схему привлечения пациентов на «бесплатное обследование» через назойливые телефонные звонки, после чего «диагносты» не имеющие специального медицинского образования, с помощью «чудо-оборудования» выявляли страшное заболевание и обещали эффективное лечение, но уже за деньги, в том числе путем заключения кредитных договоров на огромные суммы. Счет обманутых пациентов исчисляется многими десятками.

Известно, что от противоправной деятельности аналогичной мошеннической группировки, похищавшей денежные средства граждан под предлогом оказания платных медицинских услуг на территории городов Москва, Санкт-Петербурга, а также Чувашской Республики, Владимирской, Калужской, Рязанской и Ярославской областей, пострадало свыше 11 тысяч граждан, общий ущерб составил более 1 миллиарда рублей. Отмечается, что подобные медицинские центры действовали по франшизе в каждом российском городе с численностью населения более 100 тыс. человек и свернули свою криминальную деятельность только после череды громких уголовных дел, возбужденных по ст. 159 «Мошенничество» Уголовного кодекса Российской Федерации (УК РФ).

В г.Екатеринбурге и Свердловской области сотрудники данных фирм начинали свой обман с тотального телефонного обзвона всех жителей региона в возрасте от 30 и до 74 лет без их письменного согласия по заранее купленным базам телефонных номеров с приглашением пройти бесплатную диагностику в рамках государственной программы диспансеризации по полису ОМС. Такие звонки поступали гражданам многократно и беспрерывно на протяжении последних четырех лет. Имеются данные о подтвержденных звонках одному человеку, которому сотрудники call-центра данной сети медицинских центров позвонили за два года более 10 раз на разные номера мобильных телефонов, причем иногда они называли абонента по имени, рассчитывая, тем самым, расположить к себе собеседника и настроить его на более доверительную беседу. По такого рода правонарушениям некоторыми гражданами были поданы обращения в Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзора) по Свердловской области, на что были получены разъяснения о том, что номера телефонов не являются персональными данными и в силу этого не подпадают под механизмы правовой защиты, которые прописаны в Законе №152-ФЗ, а на осуществление оперативно-розыскных действий и установление фактов, имеющих юридическое значение, Управление Роскомнадзора не уполномочено, поэтому в случае нарушения Закона №152-ФЗ необходимо обращаться в правоохранительные органы или суд с соответствующим заявлением.

С данной позицией Управления Роскомнадзора вряд ли можно согласиться по следующим соображениям. В соответствии со ст. 3 Закона №152-ФЗ персональные данные – это любая информация, относящаяся прямо или косвенно к определенному или определяемому физическому лицу (субъекту персональных данных). Таким образом, Закон №152-ФЗ в целом дает очень широкую трактовку персональным данным, однако контролирующий орган трактует их несколько уже, чем создает правовой вакуум, который способствует незаконному использованию номеров телефонов абонентов, а следовательно, нарушению неприкосновенности частной жизни граждан, а также расширению мошеннической деятельности во всех сферах экономики.

Обычно телефонные мошенники покупают базы номеров телефонов со всеми персональными данными граждан, но затем, уходя от ответственности, автоматизировано ранжируют потенциальных клиентов по заданным критериям, удаляют из имеющихся баз паспортные данные (ФИО, дату рождения, адрес и т.д.) и распечатывают списки. Менеджеры call-центров видят на бумажных носителях уже одни только цифры телефонных номеров и обзванивают граждан «вслепую». В данном случае следует согласиться с позицией Управления Роскомнадзора, что «номер телефона без указания на его владельца не является информацией, на основании которой это лицо (субъекта персональных данных) можно однозначно идентифицировать».

Однако, на наш взгляд, данный подход неприемлем. Российская Федерация еще в 1981 г. подписала «Конвенцию о защите физических лиц при автоматизированной обработке персональных данных» (Конвенция), в соответствии с которой «персональные данные» означают любую информацию об определенном или поддающемся определению физическом лице («субъекте данных»). Также как и «Регламент Европейского Парламента и Совета Европейского Союза 2016/679 от 27 апреля 2016 г. о защите физических лиц при обработке персональных данных и о свободном обращении таких данных», Конвенция запрещает любую обработку персональных данных без согласия субъекта этих данных, а именно: сбор, запись, упорядочение, структурирование, хранение, адаптацию, изменение, извлечение, консультирование, использование, раскрытие, передачу, распространение, ограничение, уничтожение или разрушение.

Несовершенство российской нормативно-правовой базы в отношении правовой защиты персональных данных вызвано недооценкой важности поддержания уважения к личности человека путем создания благоприятной атмосферы невмешательства в его частную жизнь в связи с узким истолкованием законодателями самого понятия «частная жизнь», при котором к последней относится не широкая сфера всевозможной жизнедеятельности, связанной с личностью гражданина, а узкий спектр интимных, бытовых и семейных отношений, непосредственно не связанных с правовой сферой.

Каждый человек, покупая sim-карту с определенным номером телефона, предоставляет сотовым операторам связи все свои персональные данные, поэтому номера телефонов неразрывно привязаны к этим данным, косвенно относясь к определенному физическому лицу (субъекту персональных данных). Если кто-то звонит абоненту на его мобильный телефон, то он должен осознавать, кому именно он звонит и с какой целью, т.к. номер мобильного телефона – это уникальный индивидуальный набор цифр, который напрямую связан с личностью конкретного частного лица, защищенного Законом №152-ФЗ, и всеми другими его персональными данными, отделить от которых этот номер фактически невозможно. Номера телефонов позволяют точно идентифицировать личность человека и с помощью обмана узнать о нем от него самого всю прочую информацию, вступая с ним в прямой диалог посредством телефонной связи, таким образом, их использование злоумышленниками может негативно отразиться на неприкосновенности частной жизни, а обработку и хранение подобной информации без согласия лица, которому она принадлежит, нельзя назвать нейтральными или незначительными. В обществе сложилось негласное правило, по которому не принято передавать номера телефонов третьим, даже хорошо знакомым, лицам без разрешения пользователей этих номеров. Граждане осознают, что, набирая номер телефона определенного абонента, происходит вторжение в его частную жизнь, нарушение его спокойствия, привлечение внимания, расходование его личного времени и моральных сил на разговор. Считается, что нужно сначала предупредить абонента о том, что кто-то интересуется его номером телефона, узнать, дает ли он на передачу данной информации свое согласие, и лишь затем сообщать персональный номер мобильного телефона другим людям. Таким образом, психологическая почва для внесения поправок в действующее законодательство уже подготовлена: российское общество готово воспринимать сложившуюся практику обращения частных номеров телефонов в виде регламентированного закона.

Для устранения пробелов в области законодательства необходимо внести изменения в Закон №152-ФЗ с тем, чтобы номера телефонов были признаны персональными данными и защищались этим законом наравне с другими персональными данными граждан, а их незаконный оборот мог бы повлечь ответственность, предусмотренную действующим деликтным законодательством. Обработка персональных данных разрешена только с согласия субъекта персональных данных, причем в письменной форме (п. 4 ст. 9 Закона №152-ФЗ). В случае, если правонарушители не предъявят доказательства наличия такого согласия, то граждане смогут не только наказывать нарушителей спокойствия, но и взыскивать с них денежные средства в гражданских судах в качестве компенсации морального вреда (ст. 17 и ст. 24 Закона №152-ФЗ). Это позволит оперативно пресекать возможности из преступных побуждений осуществлять массовые звонки гражданам в целях недобросовестно продвижения своих товаров и услуг. В настоящее время эти статьи не работают, т.к. суды не усмотрят признаков нарушения прав граждан, когда те попытаются защитить себя от бесцеремонных домогательств «звонарих» правовым способом.

Здесь следует отметить, что реклама по телефону запрещена (ст. 18 Федерального закона «О рекламе» от 13.03.2006 г. №38-ФЗ (Закон №38-ФЗ) и государство в лице Федеральной антимонопольной службы России следит за этим, наказывая нарушителей по ст. 14.7 и ст. 14.8 Федерального закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 г. №135-ФЗ. Для этого необходимо юридически грамотно оформить соответствующее заявление, что простому обывателю сделать достаточно проблематично, а нести дополнительные финансовые затраты на оплату услуг юриста не многие изъявляют желание ради только лишь восстановления иллюзорной справедливости. Поэтому безнаказанность правонарушителей порождает все новые схемы преступного изъятия денег у населения. Мошенники нашли лазейки в законах и успешно пользуются ими в погоне за сверхприбылями.

Состав данного правонарушения включает следующие элементы:

1) объект – общественные отношения, право на неприкосновенность частной жизни;

2) объективная сторона – использование номеров телефонов граждан в целях незаконной рекламы и приглашения для последующего совершения мошеннических действий;

3) субъект – вменяемые лица старше 18 лет, нарушающие закон о персональных данных;

4) субъективная сторона – виновные имеют прямой умысел и осознают общественную опасность своих действий по незаконному использованию персональных данных граждан в своих корыстных интересах, поскольку они получают за это заработную плату, предвидят причинение морального и материального вреда обзваниваемым гражданам, т.к. абоненты часто возмущаются, просят их больше не беспокоить и даже ругаются на сотрудников call-центров нецензурной бранью, однако виновные пренебрегают мнением граждан и способствуют наступлению негативных последствий.

Лицам, нарушившим требования Закона №152-ФЗ, в зависимости от конкретных обстоятельств и серьезности деяния может грозить административная, уголовная и гражданско-правовая ответственность. Таким образом, если бы в Законе №152-ФЗ было четко указано, что номера телефонов (как мобильных, так и домашних) являются персональными данными, то стало бы возможным применение к правонарушителям различных видов ответственности в соответствии с имеющимся законодательством.

В отчете Роскомнадзора о деятельности Уполномоченного органа по защите прав субъектов персональных данных за 2017-2018 гг. сообщается, что в 2017 г. проведено 875 плановых проверок, при этом нарушения были выявлены в 70,6% случаев; в 2018 г. – 832 плановых проверки, из которых в 668 обнаружены нарушения. Кроме того, процент выявленных нарушений вырос и по внеплановым проверкам (с 30% до 33%).

Полученные в ходе проверок данные свидетельствуют о необходимости ужесточения российского законодательства в области защиты персональных данных как в плане увеличения размера отдельных административных штрафов и усиления уголовного наказания, так, и прежде всего, в плане расширения нормативно-правовых оснований привлечения к ответственности путем устранения имеющихся пробелов в законодательстве. Роскомнадзор, как контролирующий орган, ссылается на ключевой принцип законодательства в области персональных данных, в том числе международного права, – принцип, по которому обработка персональных данных должна ограничиваться достижением конкретных и законных целей. Если сам субъект не дал согласие на обработку своих персональных данных, то их обработка операторами является незаконной. Снизить риск нарушения прав субъектов персональных данных – задача контролирующих государственных органов.

Если Закон №152-ФЗ станет полноценным, т.е. включающим номера телефонов граждан в объект защиты, возникнет необходимость привлечения к ответственности и тех лиц, которые незаконно предоставляют базы телефонных номеров недобросовестным фирмам, а ими, вероятно, являются операторы телефонной связи. Сейчас они не несут никакой ответственности за эти свои действия, поэтому должным образом не заботятся о безопасности баз с персональными данными своих абонентов. Точно также возникнет ответственность и у тех юридических и физических лиц, которые в настоящее время незаконно приобретают эти базы и безнаказанно используют в своих корыстных интересах. При этом, очевидно, что сотрудники таких call-центров должны привлекаться к ответственности наравне с работодателями, поскольку они сознательно выбирают работу, на которой будут вынуждены нарушать права других граждан. Именно поэтому, подобные нелегальные call-центры не имеют опознавательных знаков и расположены в потаенных местах, где их нелегко обнаружить правоохранительным органам; следовательно, все участники коммерческого бизнеса осознают преступный характер обращения чужих номеров телефонов.

Также необходимо дополнить ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 г. №126-ФЗ «О связи» (Закон №126-ФЗ) определением нового термина «обзвоны» и ввести новую статью под номером 44.2 с названием «Обзвоны по сети подвижной радиотелефонной связи» по аналогии со ст. 44.1 «Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи» для унификации российского права и усиления правовых возможностей защиты граждан от телефонных мошенников, т.к. сейчас именно противоправные массовые звонки на телефонные номера граждан являются единственным социально-экономическим явлением никак не урегулированным законодательством Российской Федерации при том, что ст. 53 Закона №126-ФЗ формально провозглашает защиту сведений об абонентах, ставших известными операторам связи в силу исполнения договора об оказании услуг связи, т.к. данные сведения являются информацией ограниченного доступа, а предоставление третьим лицам сведений об абонентах-гражданах не может осуществляться без их согласия.

На самом же деле абоненты как пользователи услуг связи (п. 1 ст. 2 Закона №126-ФЗ) в настоящее время не защищены (п. 2 ст. 62 Закона №126-ФЗ) от наглых обзвонов недобросовестных коммерсантов и мошенников, поскольку данный закон даже не предусматривает определение этого термина и разъяснений по поводу незаконности применения такого метода донесения информации до абонентов как, например, это сделано в отношении рассылки смс-сообщений (п. 3 ст. 44.1 Закона №126-ФЗ).

(продолжение ниже)