Правовое регулирование сделок с заинтересованностью

В отечественном гражданском праве, можно встретить достаточно большое количество научных исследований, которые в разное время были посвящены вопросам заинтересованности определенных субъектов, в случае совершения ими сделки.

Важно отметить что в новой редакции статей 45 Закона об ООО и 81 Закона об АО, вышеуказанных нормативно-правовых актов под сделкой, в совершении которой существует заинтересованность члена совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличного исполнительного органа, члена коллегиального исполнительного органа общества либо лица, которое является контролирующим лицом общества, или лица, обладающего правом давать обществу обязательные для общества указания – следует признавать сделку в случае совершения которой присутствует заинтересованность.

Анализируя данное определение нельзя не заметить об исключении законодателем такого критерия квалификации сделки с заинтересованностью как «аффилированность», с заменой его на «контролирующее лицо».

По мнению А.И. Медведева, такого рода изложение довольно значительно уменьшает группу лиц которых можно признать заинтересованными в совершении сделки. Так как, по мнению автора, аффилированность обладает наиболее обширным значением, нежели контроль. Если понятие «аффилированность» обозначается как «влияние», то контроль как понятие включает в себя - способность одного лица устанавливать решения для другого лица.

Как и ранее законодатель признал заинтересованность в совершении сделок следующих лиц, к которым относятся члены совета директоров, единоличный исполнительный орган, коллегиальный исполнительный орган общества и его члены, а также и лиц, которые вправе давать обществу указания обязательные для него.

При рассмотрении понятия «контролирующие лица» нельзя не обратить внимание, что используя его для регулирования сделок с заинтересованностью, в корпоративном по своему существу законодательстве, законодатель полностью позаимствовал его из положений Федерального закона «О рынке ценных бумаг» принятого 22 апреля 1996 № 39-ФЗ.

Следовательно напрашивается вывод, что законодатель выбрал путь формализации критериев, устанавливающих контроль, не анализируя в данном случае осуществления фактического контроля как исходного положения при определении подконтрольности, что в конечном итоге может привести к определенным проблемам в практической деятельности, как это было ранее при определении понятия «аффилированность».

Но несмотря на отдельные минусы, в данных нововведениях, можно найти и сравнительные плюсы. Так, например, в некоторых случаях приведенные доказательства статуса контролирующего лица, вполне могут поспособствовать его привлечению к субсидиарной ответственности, как это имело место в одном из судебных дел о привлечении к субсидиарной ответственности управленцев топ уровня и бенефициара одного из ликвидированных банков.

Рассмотрим еще ряд нововведений действующих с 01.01.2017 года, касающихся правового регулирования сделок с заинтересованностью.

Так, например, последствием нововведений изменились и правила касающиеся уведомления акционерных обществ о присутствии так называемой возможной заинтересованности в совершении сделки:

-что касается относительно введения сроков такого уведомления: вначале – в двух месячный срок, если сведения изменилась – в четырнадцати дневной срок, с того дня, если лицу стало известно либо оно должно было узнать о том что наступили соответствующие обстоятельства;

-в данный момент на общество законодатель возложил обязанность извещать о данных обстоятельствах совет директоров, ревизионную комиссию, аудитора (если аудитор изъявит такое желание);

-лицо, которое не сообщило обществу, не уведомив его о собственной возможной заинтересованности, может быть привлечено к ответственности в размере убытков, нанесенных обществу, в случае если сделка с заинтересованностью была уже совершена, вне зависимости, была ли совершенная сделка признана недействительной.

Что касается обществ с ограниченной ответственностью, то такое уведомление исполняется прямо по адресу проведения общего собрания участников и совета директоров общества.

Обратим внимание, что существенная новелла в данном случае заключается в том, что законодатель упразднил требование на получение в обязательном порядке предварительного согласия для совершения сделок, в которых присутствует заинтересованность.

Тем не менее, на общество возложена обязанность сообщать каждому члену входящему в совет директоров или коллегиальный исполнительный орган, каждому участнику и в некоторых ситуациях акционерам о планируемом совершении сделки в которой присутствует заинтересованность не позже, пятнадцати дневного срока до совершения сделки.

Получить согласие совершить сделку с заинтересованностью надлежит только согласно полученного от единоличного исполнительного органа, члена коллегиального исполнительного органа, члена совета директоров или акционеров требования, которые владеют не менее чем 1 % голосов.

Доведение информации для каждого участника либо акционера о каждой вышеуказанной сделке, которая была заключена в отчетном году, реализуется в установленном соответствующем отчете, который подается в подготовительный период к ежегодному собранию. Исполнительным органом общества данный отчет подписывается, утверждается в совете директоров общества. О достоверности данного годового отчета сообщается ревизионной комиссией. Наивысшая граница, согласно которой оценивается стоимость имущества общества, выступающего в качестве предмета сделки, равна 10% балансовой стоимости активов общества. Сделка с заинтересованностью, находит свое единогласное одобрение у совета директоров общества, на который возлагаются данные полномочия, что содействует наиболее скорому принятию соответствующих решений, в случае совершения обществом таких сделок.

Далее отметим, что после принятия ФЗ № 343, в уставе непубличного общества, может быть определен иной порядок допускаемый в случае одобрения сделок в которых имеется интерес, или говориться о неприменении к данному обществу положений об одобрении сделок с заинтересованностью.

Несомненно, большим плюсом законодательных новелл о сделках с заинтересованностью, является то что, наконец, то была внесена ясность в их регулирование с участием публичных образований в качестве контролирующего лица. На что законодателем совершенно четко и ясно было указано, что публичные образования не признаются контролирующими лицами, что на наш взгляд можно расценить только с положительной точки зрения.

В данном случае мы солидарны с мнением И.С. Шиткиной которая отметила что: «когда публичные образования, являясь участниками в хозяйственных обществах лишились бы возможности каким-либо образом в его управлении и любом влиянии на деятельность осуществляемую обществом, это бы не соответствовало тем целям и задачам поставленным государством, направленным на реализацию своих контрольных функций за отраслями имеющими важное социальное назначение и исполнению иных обязанностей публично-правового характера за которые отвечает государство.

Отчего государственные образования, имеющие публично-правовые признаки не должны выступать в качестве контролирующих лиц, целью которых является одобрение сделок с заинтересованностью.

Далее мы определили, что в действующем законодательстве о сделках с заинтересованностью не определен сам момент, в котором необходимо установить заинтересованность лица совершить такую сделку, что является явным упущением.

В данном случае, Высшая Судебная инстанция в своем Постановлении № 27, принятом 26 июня 2018 г., устраняя имеющийся законодательный пробел указала на следующие моменты, а именно: «для того чтобы признать сделку, сделкой с признаками заинтересованности в соответствии с положениями ФЗ об АО (п. 1 ст. 81) и ФЗ об ООО (п. 1 ст. 45), для этого нужно, чтобы соответствующее лицо, проявило свою заинтересованность, на момент совершения сделки».

При этом важно иметь ввиду, что лицо не может находиться в положении постоянной заинтересованности совершения сделки, поскольку занимать соответствующую должность или быть владельцем акций другого общества, данное лицо может на определенном временном промежутке. Поскольку членами совета директоров избираются сроком на один год (могут быть также, многократно переизбраны) или изменения в их составе могут происходить очень стремительно. Также лицо, осуществляющее функции исполнительного органа и наделенное соответствующими полномочиями, которые могут быть прекращены и до истечения его срока, согласно вынесенного решения принятого компетентными органами общества.

Все эти моменты призывают к наиболее верному соотнесению момента при совершении сделки и присутствия основания проявления заинтересованности конкретного лица в совершении сделки, к примеру, факта владения исполнительным директором общества пакетом акций контрагента по сделке, занятия конкретной должности и т.д.

В данном случае очень важно установить, что необходимо считать моментом при совершении сделки с заинтересованностью. Если принимать во внимание положения ст. 433 ГК РФ, то таким моментом (если мы подразумеваем договор), необходимо считать момент заключения договора.

По этому поводу А.А. Маковская, справедливо утверждает что, необходимо учитывать вероятную протяженность во времени при выполнении процедурных вопросов касающихся заключения договора. Так на первоначальной стадии данной процедуры (при направлении оферты) сделку никаким образом не стоит считать сделкой с заинтересованностью, но она может превратиться в таковую, этом может наступить, когда завершится вся процедура ее заключения (в случае, когда общество получит акцепт оферты контрагента).

Следовательно, принимая во внимание вышеуказанные позиции, можно сделать вывод что, при совершения сделки, крайне важно установить момент в ее заинтересованности, данное обстоятельство на наш взгляд имеет немаловажное значение, особенно на практике, например в деятельности суда, чтобы установить факт заинтересованности и в соответствии с этим правильно, квалифицировать сделку как сделку в которой присутствует заинтересованность.

Далее, нельзя не остановиться на таком моменте, что до вступления в силу ФЗ № 343, исследуемые нами сделки, которые заключали общества, ведя процесс своей обычной повседневной предпринимательской деятельности, одобрялись в более простом порядке, в определенных промежутках времени установленных законодательством об обществах, до наступления очередного ежегодного собрания проводимого акционерами.

Правовое регулирование сделок с заинтересованностью в его предшествующем варианте также имело свое отличие от новоиспеченного, в том что, если ранее до вступления ФЗ № 343 в силу, необходимо было соотносить подобные сделки, заключенные с одним клиентом, то ныне действующий закон, говорит о том что, условия сделки которая будет заключена, нужно соотнести и с другими подобными сделками которые были заключены обществом, в совершении, которых общество не было заинтересовано.

Сходство различного рода условий сделок, которые совершаются в процессе деятельности общества, непременно представляется как понятие оценочное. Примером можно назвать условия платежа за продукцию. К примеру, поставка товара с его предварительной оплатой, никогда не будет похожа на аналогичную поставку товара, но уже после его оплаты в последующем и т.д.

Новеллой выступает и такое требование которое заключается в том, чтобы похожие сделки, в совершении, которых общество не было заинтересовано, производились многократно на протяжении долгой временной фазы.

По этому поводу следует отметить мнение приведенное В.Ю. Петровой, которая видит значение в таком ограничении, в том что, общество совершая одноразовые или суррогатные сделки не смогло при этом сформировать базу для сравнения с данными сделками, сделок в совершении которых оно было заинтересовано.

В общем следует отметить, что в рассматриваемом нами основании для высвобождения от надобности проведения процедур согласования при заключении сделок в совершении которых общество заинтересовано, довольно немало неконкретных и довольно расплывчатых положений, что не может, не вызвать отрицательное мнение у представителей юридической практики.

Как пишет И.С. Шиткина, довольно немалая степень, туманности и расплывчатости в правовых предписаниях, нередко порождает такие процессы, когда общества намеренно не применяют положения об высвобождении от использования специального правового режима содержащиеся в законодательстве к совершению сделок в совершении которых они заинтересованы, используя при этом довольно непростые бюрократические процедуры.

В довольно нередких случаях, общества не применяют в своей деятельности приведенное исключение из правил при согласовании сделок с заинтересованностью, а только «создают» тем самым, иногда не нужные процедурные моменты, которые прежде всего связанны с согласованием сделки. Для этого, к примеру, обществом применяется возможность требовать согласовать сделку лицом, осуществляющим свои функции присущие для единоличного исполнительного органа, либо членами коллегиальных органов управления.

Подобные действия, по нашему мнению, только создают благоприятное и устойчивое положения для клиентов (заказчиков, подрядчиков и т.д.) общества, и распределяет ответственность единоличного исполнительного органа общества с членами совета директоров либо его участниками.

Еще одной новеллой в правовом регулировании сделок с заинтересованностью, стало указание законодателя на то, что для сделки с заинтересованностью, в настоящее время не нужно получать в обязательном порядке чтобы ее совершить предварительное согласие. С данного отвергающего обязанность нормативного положения, законодатель в ФЗ об АО (п. 1 ст. 83), и об ООО (п. 4 ст. 45), приводит толкование процедур об одобрении сделок с заинтересованностью.

Такую трактовку нормы права («от отрицания») необходимо признавать далеко не лучшей законодательной техникой. Но все же такой подход законодатель видит в преодолении характерного для отечественной системы права императивного начала об обязательном одобрении каждой сделки общества с заинтересованностью.

На совершение сделки с заинтересованностью, до момента, когда она будет заключена, могут дать свое согласие совет директоров или общее собрания акционеров общества. Данное требование может быть предъявлено единоличным исполнительным органом, членом коллегиального исполнительного органа, членом совета директоров либо акционером или акционерами, обладающими не менее чем один процент голосующих акций общества. А в обществах с ограниченной ответственностью - участником либо участниками общества, чьи доли в совокупности составляют не менее одного процента в уставном капитале общества.

Отметим, что ни один из законов об обществах не указывает сроков, на протяжении которых с наступления момента уведомления о побуждении общества заключить сделку, в совершении которой оно будет заинтересовано, указанные лица могут заявить свои требования провести собрание акционеров либо заседание совета директоров. Но бывает и так, что требование одобрить сделку с заинтересованностью общим собранием либо советом директоров общество получит тогда, когда сделка с заинтересованностью уже будет совершена и, вполне вероятно, осуществлена.

По этому поводу, Пленумом Верховного Суда Российской Федерации, были даны следующие пояснения: «Что требование о проведении общего собрания участников (акционеров) либо заседания совета директоров общества для разрешения вопроса об одобрении сделки, в совершении которой общество будет заинтересовано, может направляться обществом в любой момент, в том числе до направления извещения о совершении сделки с заинтересованностью».

Данное требование общество может направить и в том случае, если сделка уже совершена, то здесь соответственный орган общества буде разрешать вопрос о последующем одобрении данной сделки.

Разъяснение приведенное судебной инстанцией имеет свое значение в отношении сразу нескольких определенно важных правовых ситуаций. Это тот случай когда, закон не может ограничить лиц, которые вправе требовать согласования сделок с заинтересованностью, каким-либо сроком, и в Постановлении данное положение, четко закреплено высшей судебной инстанцией, где оно нашло свое развитие.

Видится, что подобного рода правовое регулирование определяет общество и контрагентов общества в заведомо неясное положение. Сделка уже совершилась, но единоличный исполнительный орган, член коллегиального исполнительного органа, член совета директоров либо акционеры или акционер, обладающие не менее чем 1% голосующих акций общества, вправе заявить свои требования о вынесении сделки на рассмотрение полномочного органа общества.

На законодательном уровне вопрос о вероятности последующего одобрения сделок с заинтересованностью, решился, последствием внесения Федеральным законом от 19 июля 2018 г. № 209-ФЗ, поправок в Закон об АО.

Точка зрения законодателя о легитимности последующего одобрения сделок с заинтересованностью, нашла отражение в ФЗ об АО (п. 7 ст. 83) (принимая во внимание изменения, внесенные ранее изменения): решение о последующем одобрении сделки в этом пункте теперь названо наряду с согласием на совершение сделки.

Следовательно, можно сделать вывод что, сделка с заинтересованностью, может быть не только согласована обществом предварительно, но и в будущем обществом одобрена.

Таким образом, проведя анализ отдельных нововведений внесенных в законодательство о сделках с заинтересованностью, можно сделать вывод, что законодатель принимает все возможные меры направленные на развитие и улучшение (с точки зрения законодателя) правового регулирования сделок с заинтересованностью, заключаемых хозяйственными обществами. Внесенные изменения в целом обращены для деятельности обществ, чтобы порядок проведения сделок с заинтересованностью, сделать упрощенным в случае их совершения. Тем не менее, присутствие отдельных недостатков в правовом регулировании института заключения сделок с заинтересованностью, говорит о том, что в данной сфере действующее законодательство, нуждается в дальнейшем совершенствовании.