Мы не можем уволить директора ООО так как она постоянно либо в отпуске либо на больничном. Как нам поступить?

Правоотношения, связывающие общество с ограниченной ответственностью (далее – общество) и его руководителя, имеют сложный характер. С одной стороны, руководитель является единоличным исполнительным органом общества и вопросы возникновения и прекращения его полномочий регулируются гражданским законодательством, в частности, частью первой ГК РФ и Федеральным законом от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее – Закон об ООО). С другой стороны, с точки зрения трудового права, руководитель организации – его единоличный орган – работник, особенности труда которого урегулированы главой 43 ТК РФ (ч. 6 ст. 11, ст. 273 ТК РФ).

Возможность прекращения полномочий единоличного исполнительного органа общества в любое время и без каких-либо обоснований решением общего собрания участников или совета директоров предусмотрена п. 2.1 ст. 32, подп. 4 п. 2 ст. 33 Закона об ООО. Соответствующее основание для расторжения трудового договора, то есть увольнения, предусмотрено и п. 2 ст. 278 ТК РФ: трудовой договор с руководителем организации прекращается в связи с принятием уполномоченным органом юридического лица, либо собственником имущества организации, либо уполномоченным собственником лицом (органом) решения о прекращении трудового договора.

Однако нормы главы 43 ТК РФ не освобождают работодателя от обязанности соблюдать ограничения, связанные с увольнением, в том числе запрет на увольнение работника по инициативе работодателя в период его временной нетрудоспособности (ч. 6 ст. 81 ТК РФ). Пленум Верховного Суда РФ в п. 50 постановления от 17.03.2004 № 2 разъяснил, что данный запрет распространяется на случаи увольнения руководителя организации, производимого в связи с принятием уполномоченным лицом (лицами) решения о прекращении его полномочий на основании п. 2 ст. 278 ТК РФ (см. также раздел «Увольнение по п. 2 ст. 278 ТК РФ (расторжение трудового договора с руководителем организации)» Обзора практики рассмотрения судами Калининградской области в 2008 году гражданских дел о восстановлении на работе, определение СК по гражданским делам Московского городского суда от 30.06.2011 по делу № 33-19884). На это обращает внимание и Федеральная служба по труду и занятости (письмо от 05.09.2006 № 1333-6).

Таким образом, увольнение директора ООО по инициативе работодателя в связи с принятием уполномоченным органом общества решения о досрочном прекращении трудового договора в период его временной нетрудоспособности неправомерно. Если генеральный директор будет уволен в период его временной нетрудоспособности, он будет иметь все основания для обращения в суд для восстановления на работе.

Вместе с тем, с точки зрения гражданского права, полномочия директора – единоличного исполнительного органа общества возникают и прекращаются в момент, определенный решением уполномоченного на это органа общества (подп. 2 п. 2.1 ст. 32, подп. 4 п. 2 ст. 33, п. 1 ст. 40 Закона об ООО, постановления Президиума ВАС РФ от 14.02.2006 № 12049/05, № 12580/05 и № 14310/05, ФАС Центрального округа от 29.06.2005 № А 35-10203/04-С 2, ФАС Северо-Западного округа от 11.07.2005 № А 56-49623/04). То есть общее собрание участников общества (если решение данного вопроса отнесено к его компетенции) вправе принять решение о досрочном прекращении полномочий прежнего директора и избрании нового директора общества, при этом полномочия прежнего директора прекратятся вне зависимости от того, прекращены с ним трудовые отношения или нет. Равным образом сохранение трудовых отношений с прежним директором не влияет на приобретение новым директором полномочий единоличного исполнительного органа, перечисленных в законодательстве и уставе общества.

Однако представляется очевидным, что в силу приведенных выше норм, даже утратив полномочия, прежний директор остается работником общества до окончания периода временной нетрудоспособности. На наш взгляд, во избежание возможных претензий в такой ситуации в решении общего собрания участников общества целесообразно указать, что трудовой договор с прежним директором подлежит расторжению в первый день после окончания временной нетрудоспособности, и возложить на нового директора обязанность оформить прекращение трудового договора.

В связи с этим заключение с новым руководителем трудового договора по той же должности формально недопустимо. Выходом из сложившейся ситуации, на наш взгляд, может быть заключение с новым директором срочного трудового договора на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, за которым в соответствии с трудовым законодательством сохраняется место работы (ч. 2 ст. 59 ТК РФ). После выхода прежнего директора на работу и его увольнения с новым директором можно будет заключить новый срочный трудовой договор на срок его полномочий, установленный уставом (ч. 2 ст. 59, ч. 1 ст. 275 ТК РФ), на основании того же решения общего собрания участников общества.