Кто лучше всего может выступить в роли заказчика для строительства 12-го дома - ООО или ЖСК?

Ни Гражданский кодекс РФ, ни иные законодательные акты не содержат определения понятия «заказчик-застройщик». Однако деловая практика настолько активно использует различные конструкции с использованием заказчика-застройщика, что возникает необходимость поиска оптимальной договорной формы отношений между заказчиком-застройщиком и различными участниками строительной деятельности.

Понятие и полномочия

Фигура заказчика-застройщика впервые появилась в нормативных документах в 1988 г. в связи с Постановлением Госстроя СССР от 2 февраля 1988 г. №16 «Об утверждении Положения о заказчике-застройщике (едином заказчике, дирекции строящегося предприятия) и техническом надзоре» (далее – Положение).

Пункт 1.2. Положения предусматривает, что заказчик-застройщик является юридическим лицом, распоряжается денежными средствами, выделяемыми на финансирование капитальных вложений, а также всеми материальными ценностями, учитываемыми на балансе капитального строительства.

Основные функции заказчика-застройщика также содержатся в указанном Положении. Их можно классифицировать следующим образом:

• Обеспечение проектно-сметной документации (подготавливает совместно с проектно-изыскательскими организациями задания на разработку проектно-сметной документации, проводит ее согласование в установленном порядке, организует в установленном порядке согласования и утверждения проекто-сметной документации и т.д.);

• Финансирование, учет и отчетность (оформляет в установленные сроки договоры подряда на капитальное строительство с генеральным подрядчиком, ведет бухгалтерский оперативный и статистический учет, составляет и представляет в установленном порядке соответствующим органам отчетность по всем видам деятельности и т.д.)

• Материально-техническое обеспечение (своевременно передает подрядным организациям оборудование, материалы и аппаратуру, подлежащие монтажу, с обеспечением их поставки на приобъектные склады, не допускает хранения оборудования на складах сверх нормативного срока и т.д.)

• Освоение строительных площадок (принимает участие в работе комиссии по выбору площадок для строительства и т.д.)

• Надзор за строительством (контроль и технический надзор за строительством, обеспечивает осуществление проектными организациями авторского надзора и т.д)

• Приемка в эксплуатацию законченных строительством объектов (представляет необходимые документы государственной приемочной комиссии по законченным строительством объектам, передает для эксплуатации законченные строительством и введенные в действие объекты тем предприятиям, на которые в установленном порядке возлагается их эксплуатация и т.д).

• Осуществление технического надзора.

Для осуществления функций заказчика-застройщика по сей день необходимо получение лицензии. Это требование вытекает из ст. 17 ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Закон о лицензировании), которая предусматривает, что для строительства зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного и вспомогательного назначения, необходимо получение лицензии. Порядок получения данной лицензии регламентирован «Положением о лицензировании деятельности в области проектирования и строительства», утвержденным Постановлением Правительства от 21 марта 2002 г. Указанным положением в состав видов деятельности, подлежащих лицензированию, включено выполнение функций заказчика-застройщика.

Однако с 1 января 2007 г. лицензирование деятельности по строительству зданий и сооружений прекращается на основании п. 6 ст. 18 Закона о лицензировании.

Структура договорных связей

Инвестор прибегает к услугам заказчика-застройщика, когда он не может собственными силами осуществить реализацию строительного проекта. Это может быть вызвано, в частности, отсутствием опыта, навыков управления строительством или отсутствием лицензии.

Договоры на выполнение функций заказчика-застройщика можно классифицировать в зависимости от того, принимает ли на себя заказчик-застройщик функции генерального подрядчика.

В первом случае заказчик-застройщик является стороной договора строительного подряда, во втором – нет. Являясь стороной договора строительного подряда, заказчик-застройщик самостоятельно распоряжается средствами, предоставленными ему инвестором, контролирует и обеспечивает строительный процесс. В случае, когда заказчик-застройщик является генеральным подрядчиком, инвестор вправе требовать передачу объекта, соответствующего условиям договора. Какого-либо права контроля за действиями субподрядчиков инвестор лишен, так как он не является стороной договора строительного подряда. В этом случае для обеспечения интересов инвестора возможно прибегнуть к двум механизмам.

Во-первых, можно включить в договор с заказчиком-застройщиком положение, согласно которому последний обязан при заключении договоров с субподрядчиками согласовывать их с инвестором, а также положение, согласно которому заказчик-застройщик при заключении договора с субподрядчиками обязан предусмотреть условие о возможности контроля и надзора за строительством со стороны инвестора.

Во-вторых, можно заключить не двусторонний, а трехсторонний договор. Данный договор заключается между инвестором, заказчиком-застройщиком и подрядчиком. Трехсторонний договор позволяет нивелировать описанные выше недостатки, а также открывает широкие возможности для дополнительных гарантий инвестора. Например, возможно предусмотреть в договоре, что в случае ненадлежащего исполнения заказчиком-застройщиком своих обязанностей, инвестор может привлечь другого заказчика-застройщика и отнести расходы на его привлечение на неисполнившего свои обязательства заказчика-застройщика. Подрядчик при этом обязан допустить привлеченного заказчика-застройщика на строительную площадку по получении уведомления от инвестора.

Обеспечить контроль за действиями генерального подрядчика (подрядчиков) возможно также, прибегнув к механизму договора в пользу третьего лица, заключенного между заказчиком-застройщиком и генеральным подрядчиком (подрядчиками) в пользу инвестора. В этом случае в договор между инвестором и заказчиком-застройщиком следует включить положение о том, что заказчик-застройщик при заключении договора подряда с генеральным подрядчиком (подрядчиками) обязан предусмотреть положение о контроле за строительством со стороны инвестора.

Механизм трехстороннего договора более гибок, поэтому возможно установление оптимального баланса интересов между всеми участниками договорных отношений. Например, в случае задержки финансирования ввиду отсутствия средств со стороны инвестора, на заказчика-застройщика может быть возложена обязанность предоставить последнему целевой заем для покрытия расходов на строительство под процент, согласованный сторонами. Во-первых, это позволит не «замораживать» стройку, во-вторых, позволит гарантировать интересы заказчика-застройщика, так как предусмотренная договором плата (процент) за пользование займом может быть достаточно высокой.

На практике при реализации проектов с привлечением договора на выполнение функций заказчика-застройщика используется агентский договор с элементами возмездного оказания услуг (например, консультационных).

Преимущество агентского договора перед договором комиссии заключается в том, что предметом договора комиссии может быть только совершение сделки (п.1 ст. 990 ГК). Между тем, отнюдь не каждое действие заказчика-застройщика представляет собой сделку (например, оформление строительной документации на строительство).

Преимущество агентского договора перед договором поручения состоит в том, что в данном случае заказчик-застройщик действует как представитель инвестора. Однако интерес инвестора не в том, чтобы обеспечить представительство своих интересов, а в том, чтобы получить готовый объект.

Договор агентирования можно заключить по модели договора поручения либо договора комиссии.

Представляется, что лучше использовать договор агентирования, заключенный по модели комиссии, предусматривающий, что заказчик-застройщик действует от своего имени, но за счет инвестора (принципала) (п.1 ст. 1005 ГК РФ).

Преимущество данной договорной конструкции в следующем:

- обеспечивается автономность заказчика-застройщика (агента).

- снижаются риски инвестора. Если применяется модель поручения, то заказчик-застройщик действует как представитель инвестора, следовательно, обязанности по договору строительного подряда (если заказчик-застройщик его сторона) возникают непосредственно у инвестора. Данный риск сохраняется и в случае, когда заказчик-застройщик не выходит за пределы предоставленных ему полномочия. Если же используется модель договора комиссии, то заказчик-застройщик является обязанной стороной по договору строительного подряда, а инвестор, не приобретая обязанностей по договору строительного подряда, может требовать передачи ему готового объекта.

Кроме того, риски инвестора можно уменьшить, предусмотрев в договоре, что любое повышение цены и т.п. является риском заказчика-застройщика. В договоре по модели поручения такого сделать нельзя, так как заказчик-застройщик является лишь представителем инвестора.

Функции заказчика-застройщика

В связи с увеличением числа крупных строительных проектов для практики представляет определенный интерес соотношение фигуры заказчика-застройщика, инженера, предусмотренного условиями типовых контрактов международной Федерацией инженеров-консультантов (ФИДИК) и инженера, предусмотренного ст. 749 ГК РФ. Фигура инженера, предусмотренная условиями типовых контрактов ФИДИК и фигура инженера, предусмотренная ст. 749 ГК РФ различаются по объему полномочий. Согласно ст. 749 ГК РФ инженер может выполнять лишь функции контроля, надзора и представительства. ФИДИК исходит из того, что полномочия инженера могут быть значительно шире и фактически включать полномочия, которые в России выполняет заказчик-застройщик. Образно говоря, ФИДИК исходит из «активной роли» инженера в строительном проекте, ГК РФ же – из «пассивной роли».

При составлении договора в соответствии с условиями ФИДИК приходится сужать права инженера, чтобы полномочия инженера не охватывали деятельность по выполнению функций заказчика-застройщика. В противном случае приходится выбирать инженерную организацию с лицензией на выполнение функций заказчика-застройщика.

С отменой лицензирования выполнения функций заказчика-застройщика ситуация изменится. Инвестору будут предоставлены более широкие возможности в плане выстраивания отношений в ходе строительного процесса. Например, инвестор может поручить выполнение проектной стадии (контроль за согласованием проекто-сметной документацией, оформление разрешительной документации и т.п.) заказчику-застройщику, а контроль и управление строительством осуществлять своими силами.