По моему так, если я попадаю под ЕНВД, то только ЕНВД и должно быть или я не права?

Не совсем так. Налоговые правоотношения достаточно запутанные, пожтому и пользуются различными трактовками.

"Письмо Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ

от 25 января 2006 г. N 03-11-04/3/33

Вопрос: Просим разъяснить возможность применения спецрежима, в виде уплаты ЕНВД в следующих случаях:

В соответствии с Федеральным законом от 21 июля 2005 г. N 101-ФЗ с 01 января 2006 г. изменяется понятие "розничная торговля" в целях уплаты ЕНВД. Теперь с 01 января 2006 г. розничная торговля - предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Просим разъяснить будет ли облагаться ЕНВД реализация лекарственных средств

1. населению по льготным и бесплатным рецептам;

2. отпуск лекарственных средств (оплачиваются безналичным перечислением): детским садам и школам, больницам, предприятиям для формирования аптечек первой мед. помощи и т.п.

Наша позиция по данному вопросу следующая - отпуск лекарственных средств через аптечные учреждения является согласно ст. 492 ГК РФ разновидностью договора розничной купли-продажи. По договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего и иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. В нашем случае (2) покупатель - юридическое лицо является конечным потребителем, товар приобретается не для перепродажи, т.е. не для предпринимательских целей.

Поэтому мы считаем, что все вышеназванные операции по реализации лекарств должны быть переведены на уплату ЕНВД.

Однако наша налоговая инспекция ссылаясь на разъяснения Минфина считает, что реализация юридическим лицам по безналичному расчету - это уже договор поставки (т.к. выписывается накладная) и следовательно такая реализация не может быть переведена на уплату ЕНВД.

Ответ: Департамент налоговой и таможенно-тарифной политики рассмотрел ваше письмо по вопросу применения положений главы 26.3 "Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) в отношении аптечных учреждений, осуществляющих розничную торговлю лекарственными средствами и сообщает следующее.

В соответствии с Федеральным законом от 29 июля 2004 года N 95-ФЗ "О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации о налогах и сборах" с 1 января 2006 года система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга.

Пунктом 2 статьи 346.26 Кодекса определены виды предпринимательской деятельности, в отношении которых может применяться система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, в том числе и розничная торговля.

Согласно Федеральному закону от 22 июня 1998 года N 86-ФЗ "О лекарственных средствах" аптечное учреждение определено как организация, осуществляющая розничную торговлю лекарственными средствами, изготовление и отпуск лекарственных средств. К аптечным учреждениям относятся аптеки, аптеки учреждений здравоохранения, аптечные пункты, аптечные магазины, аптечные киоски.

Федеральным законом от 21 июля 2005 года N 101-ФЗ "О внесении изменений в главы 26.2 и 26.3 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах, а также о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации" внесены поправки в статью 346.27 Кодекса, вступающие в силу с 1 января 2006 года, которыми, в частности, уточнено понятие розничной торговли.

В соответствии с новым понятием розничная торговля - предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Пунктом 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров и розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

К розничной торговли не относится реализация в соответствии с договорами поставки. Так, согласно статье 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Исходя из содержания статей 492 и 506 ГК РФ следует, что основным критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой, является конечная цель использования приобретаемого покупателем товара.

Кроме того, необходимо отметить, что согласно пункту 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и т.п.). Однако, в случае, если данные товары приобретаются указанным покупателем у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже.

Налоговый кодекс Российской Федерации не устанавливает для организаций и индивидуальных предпринимателей, реализующих товары, обязанности осуществления контроля за последующим использованием покупателем приобретаемых товаров (для предпринимательской деятельности или для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью).

Таким образом, к розничной торговле в целях главы 26.3 Кодекса относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами, как за наличный, так и безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи независимо от того какой категории покупателей (физические или юридические лица) реализуются эти товары. При этом определяющим признаком договора розничной купли-продажи, в целях применения единого налога на вмененный доход, является то, для каких целей налогоплательщик реализует товары организациям и физическим лицам: для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью, или для использования этих товаров в целях ведения предпринимательской деятельности.

Реализация лекарственных средств аптеками и другими аптечными учреждениями покупателям (физическим или юридическим лицам) по договорам розничной купли-продажи, как за наличный расчет, так и за безналичный расчет, а также с использованием платежных карт относится к розничной торговле и подлежит обложению единым налогом на вмененный доход.

Учитывая изложенное, считаем, что осуществляемая вашей организацией деятельность по реализации лекарственных средств детским садам, школам, больницам, предприятиям и т.д. (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи может облагаться единым налогом на вмененный доход.

При этом обращаем ваше внимание, что реализация аптеками и аптечными учреждениями лекарственных средств населению по льготным рецептам, частично оплачиваемым за счет средств федерального бюджета или других бюджетов, может облагаться единым налогом на вмененный доход.

Деятельность аптек и аптечных учреждений по реализации населению лекарств с оплатой их стоимости в полной сумме за счет средств федерального бюджета, или других бюджетов, должна облагаться в соответствии с общеустановленным режимом или в рамках упрощенной системы налогообложения.

Также необходимо отметить, что деятельность аптек, осуществляемая в рамках договоров комиссии, по агентским договорам (если агент выступает от имени принципала) и по договорам поручения не относится к розничной торговле, и соответственно, единым налогом на вмененный доход не облагается.

В то же время, если реализация лекарственных средств осуществляется на основе договора комиссии и при этом аптека выступает в качестве комиссионера и реализует указанные лекарственные средства от своего имени и на принадлежащей ей площади, то соответственно, такая деятельность может быть переведена на уплату единого налога на вмененный доход.

На уплату единого налога на вмененный доход также может быть переведена деятельность аптек по отпуску лекарственных средств, осуществляемая ими по агентским договорам в качестве агентов, действующих от своего имени.

Заместитель директора

Департамента А.И. Иванеев"

Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ

от 22 октября 1997 г. N 18

"О некоторых вопросах, связанных с применением положений

Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки"

"5. Квалифицируя правоотношения участников спора, судам необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных статьей 506 Кодекса, независимо от наименования договора, названия его сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа.

При этом под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и т.п.).

Однако в случае, если указанные товары приобретаются у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже (параграф 2 главы 30 Кодекса)".