Оформление дополнительного соглашения при отсутствии НДС в работающей без этого организации в муниципальном контракте

Екатерина,Внесение изменений в контракт в части исключения из него указаний о выделении в цене суммы НДС формально может быть расценено как нарушение закона, поскольку контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении аукциона и документации об аукционе, по цене, предложенной победителем, а изменение таких условий не допускается, за исключением случаев, прямо установленных Законом N 94-ФЗ (ч. 5 ст. 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", далее - Закон N 94-ФЗ). Соответственно, это может повлечь привлечение должностных лиц заказчика к ответственности по ч. 2 ст. 7.32 КоАП РФ.

Стороны могут согласовать корректировку условия контракта о цене, указав, что ее сумма не включает НДС.

в соответствии с единообразными указаниями Закона N 94-ФЗ при размещении заказа путем проведения конкурентных процедур - торгов, запроса котировок - заказчик обязан в конкурсной документации, документации об аукционе, в том числе аукционе в электронной форме, извещении о проведении запроса котировок, указывать порядок формирования цены контракта (цены лота) (с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей) (п. 5 ч. 4 ст. 22, ч. 4 ст. 34, п. 7 ч. 3 ст. 41.6, п. 7 ст. 43 указанного Закона). Одновременно Закон N 94-ФЗ содержит такие же единообразные указания о том, что контракт по итогам конкурентных процедур в любом случае заключается по цене, предложенной участником размещения заказа, с которым он заключается (ч. 3 ст. 29, ч. 3 ст. 38, ч. 10 ст. 41.12, ч. 8 ст. 47 Закона N 94-ФЗ). Из вышеприведенных норм Закона N 94-ФЗ следует, что ценой контракта, заключаемого по итогам конкурентной процедуры, должна быть именно сумма, определенная по итогам соответствующей процедуры, включая все налоговые платежи, предусмотренные документацией о торгах, извещением о запросе котировок, в том числе НДС, если он там указан.

Возможности заключения контракта по какой-либо иной цене, в том числе в связи с применением победителем той или иной системы налогообложения, не предусмотрено. В связи с этим регулирующие органы неоднократно указывали, что, если победитель торгов не является плательщиком НДС, стоимостные показатели в контракте должны указываться без выделения НДС (смотрите письма Минрегионразвития России от 07.07.2009 N 20943-ИП/08, Минэкономразвития России от 10.11.2009 N Д22-1255, Минфина России от 22.08.2011 N 03-11-06/2/121, от 02.02.2011 N 03-07-07/02). При этом в силу ч. 4.1 ст. 9 Закона N 94-ФЗ оплата осуществляется по цене, установленной контрактом (за исключением контрактов на энергосервис, ст. 56.1 Закона N 94-ФЗ). То есть при оплате товаров (работ, услуг) поставляемых (выполняемых, оказываемых) в рамках контракта налогоплательщиком, не являющимся плательщиком НДС, уменьшение цены контракта на сумму НДС не производится, товары (работы, услуги) оплачиваются по цене, указанной в контракте (смотрите письмо Минфина России от 26.01.2012 N 03-07-11/21, а также постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 28.04.2012 N Ф08-1803/12).

Соответственно, цена контракта должна определяться как установленная с учетом НДС или без учета НДС в зависимости от того, является участник размещения заказа, с которым заключается контракт, плательщиком НДС или нет.

Однако в рассматриваемой ситуации в контракте цена указана "с учетом НДС". Поэтому не исключено, что подписание контракта на данных условиях будет квалифицировано как согласие победителя торгов уплачивать НДС, выставляя соответствующие счета-фактуры *(1).

Вместе с тем, с точки зрения гражданского законодательства (прежде всего п. 1 ст. 424 ГК РФ), и, как следует из сказанного выше, законодательства о размещении заказов, ценой контракта является сумма, подлежащая уплате одной стороной договора (контракта) в пользу другой за предоставленное ею исполнение в натуре. Указание о НДС в условии о цене договора (контракта) только отражает порядок определения этой цены с учетом требований налогового законодательства. Налоговое же законодательство, что также следует из сказанного выше, не регулирует гражданские правоотношения, в том числе изменение условий договоров (контрактов) (смотрите, например, постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 06.03.2007 N А19-11342/06-44-Ф02-867/07-С1). Отсюда следует, что изменение указания в контракте о НДС даже не может считаться изменением условия контракта о цене, но только корректировкой указания о порядке ее расчета (что законом не запрещено). Аналогичные, по сути, разъяснения даны в письме Минэкономразвития России от 10.11.2009 N Д22-1255. Тем более что, как следует из упомянутого письма и приведенных в начале ответа разъяснений цена контракта, заключаемого с победителем торгов, освобожденным от уплаты НДС, изначально должна была определяться без учета НДС, а значит, корректировку условия о цене можно рассматривать как исправление ошибки.