Подрядчик обжалует решение суда второй инстанции, требуя уменьшить размер неустойки

Помогите разобраться. Между Заказчиком и Подрядчиком был заключен договор строительного подряда. Обязательство подрядчика по своевременному завершению работ было обеспечено банковской гарантией (БГ). Подрядчик нарушил срок производства работ, в связи с чем, ему была начислена неустойка в размере 100 000 рублей. Поскольку подрядчик не удовлетворило требование заказчик об оплате неустойки в добровольном порядке, Заказчик направил соответствующее требование Банку, который перечислил заказчик 100 000 рублей. Подрядчик полагал, что выплата, произведенная Банком без его согласия, является неправомерной, нарушает его права и законные интересы. В целях защиты своих нарушенных прав, Подрядчик предъявил исковое заявление, в котором просил требование Заказчика, адресованное Банку, признать незаконным, взыскать с Заказчика в качестве неосновательного обогащения 50 000 рублей (сумма, уплаченная Банку в порядке регресса). Судом первой инстанции в удовлетворении иска отказано в полном объеме. Пропустив сроки подачи апелляционной и кассационной жалоб, подрядчик обратился в арбитражный суд с новым исковым заявлением, в котором просило применить к списанной Заказчиком неустойке положения ст. 333 ГК РФ, уменьшив ее до 10 000 рублей. Заказчик просил суд прекратить производство по делу, поскольку исковое заявление, предъявленное подрядчиком, тождественно ранее рассмотренному. Кто прав?