Привлечение по КоАП со стороны Миграционной службы

Возникла следующая ситуация.

Вначале немного информации. Ранее было зарегистрировано ООО в РФ гражданином иностранного Государства (сфера деятельности IT), является единственным Участником общества.

Назначил самого себя Директором, путем Решения, а далее на себя возложил обязанности Руководителя путем подписания Приказа.

У данного иностранного гражданина из разрешительных документов в РФ имеется - Свидетельство о предоставлении временного убежища на территории Российской Федерации.

Территориальный орган Миграционной службы, принял решение о привлечении к ответственности ООО. И был составлен Протокол.

Суть претензии со стороны Миграционной службы:

1) ООО - совершил административное правонарушение, предусмотренное ч.3 ст.18.5 КоАП РФ, не уведомив в нарушение требования, установленного п.8 ст.13 ФЗ от 25.07.2002 г. №115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в РФ", п.2 положения №9, утвержденного приказом МВД РФ от 30.07.2020 г. №536 "Об утверждении формы ходатайства иностранного гражданина о привлечении его в качестве высококвалифицированного специалиста и порядка его заполнения..." в качестве работодателя. Территориальный орган..., уполномоченный на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции..., о заключении трудового договора с гражданином иностранного государства.

2) п.8 ст.13 ФЗ от 25.07.2002 г. №115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан...", установлено, что работодатель или заказчик, привлекающие и использующие для осуществления трудовой деятельности иностранного гражданина, обязаны уведомить...

3) В соответствии с п.1 Примечания к ст.18.15 КоАП РФ под привлечением к трудовой деятельности в РФ иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск к какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

4) В соответствии со статьей 67 ТК РФ трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или по поручению работодателя или его представителя. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения к работе.

- Каков встречный аргумент, учитывая, что Учредитель и Руководитель ООО одно лицо? Мы ссылаемся на следующее:

_______________________

А) ФЕДЕРАЛЬНАЯ СЛУЖБА ПО ТРУДУ И ЗАНЯТОСТИ от 29 июля 2021 г. N ПГ/20827-6-1

Особенности регулирования труда руководителя организации и членов коллегиального исполнительного органа организации содержатся в главе 43 Трудового кодекса Российской Федерации (далее — ТК РФ).

В соответствии с частью второй статьи 273 ТК РФ и положениями главы 43 ТК РФ распространяются на руководителей организаций независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности, за исключением тех случаев, когда руководитель организации является единственным участником (учредителем), членом организации, собственником ее имущества.

Основой данной нормы является невозможность заключения договора с самим собой, поскольку подписание трудового договора одним и тем же лицом от имени работника и от имени работодателя не допускается.

Сторонами трудовых отношений являются работник и работодатель. Работником является физическое лицо, вступившее в трудовые отношения с работодателем. Работодателем является физическое лицо либо юридическое лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работником.

Трудовой договор — это соглашение между работодателем и работником, то есть двухсторонний акт. При отсутствии одной из сторон трудового договора он не может быть заключен.

Таким образом, на отношения единственного участника общества с учрежденным им обществом трудовое законодательство не распространяется.

По смыслу положений статей 39, 40 Федерального закона от 8 февраля 1998 года N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» в ситуациях, когда директор является единственным участником общества с ограниченной ответственностью, трудовой договор с ним не заключается, так как по отношению к директору отсутствует работодатель. В указанном случае трудовые отношения с директором как с работником оформляются не трудовым договором, а решением единственного участника.

Вместе с тем согласно мнению Верховного Суда Российской Федерации, изложенному в определении от 28 февраля 2014 года N 41-КГ 13-37, если в рассматриваемой ситуации с директором организации был заключен трудовой договор, то на руководителя — единственного участника общества распространяются нормы трудового законодательства.

Б) МИНИСТЕРСТВО ЗДРАВООХРАНЕНИЯ И СОЦИАЛЬНОГО РАЗВИТИЯ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИот 18 августа 2009 г. N 22-2-3199

Главой 43 Трудового кодекса Российской Федерации установлены особенности регулирования труда руководителя организации и членов коллегиального исполнительного органа организаций.

Согласно статье 273 Трудового кодекса Российской Федерации положения указанной главы распространяются на руководителей организаций независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности, за исключением, в частности, случая, когда руководитель организации является единственным участником (учредителем), членом организации, собственником ее имущества.

В основе данной нормы лежит невозможность заключения трудового договора с самим собой, поскольку иных участников (членов, учредителей) у организации просто нет. Единственный участник общества в данной ситуации должен своим решением возложить на себя функции единоличного исполнительного органа - директора, генерального директора, президента и т.д. Управленческая деятельность в этом случае, по нашему мнению, осуществляется без заключения какого-либо договора, в том числе и трудового.

В) МИНИСТЕРСТВО ФИНАНСОВ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

№ 03-11-06/2/7790 от 19.02.2015

Согласно статьям 57, 129 и 135 Трудового кодекса Российской Федерации (далее - ТК РФ) под заработной платой (оплатой труда работников) понимается вознаграждение за труд, которое выплачивается работнику в соответствии с заключенным трудовым договором.

Статьей 56 ТК РФ предусмотрено, что трудовой договор предполагает две стороны: работника и работодателя.

В соответствии со статьей 20 ТК РФ работник - физическое лицо, вступившее в трудовые отношения с работодателем, а работодатель - физическое лицо либо юридическое лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работником. В случаях, предусмотренных федеральными законами, в качестве работодателя может выступать иной субъект, наделенный правом заключать трудовые договоры.

При отсутствии одной из сторон трудового договора он не может быть заключен.

Следовательно, руководитель организации, являющийся ее единственным учредителем и членом организации, не может сам себе начислять и выплачивать заработную плату.

Исходя из этого, вышеуказанный руководитель организации не вправе учесть в составе расходов при определении объекта налогообложения по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в качестве расходов на оплату труда произведенные расходы в виде оплаты самому себе заработной платы.

_____________________

- Вопрос возникает в следующем:

I. Можно ли руководство деятельностью ООО как Руководителя считать трудовой деятельностью и применять нормы ТК РФ (если по факту не подписан трудовой договор)?

II. Можно ли Решение о назначении Руководителем общества, считать как факт подписания трудового соглашения?

- Ведь по факту, Учредитель + Руководитель = в Одном лице, может руководствоваться в деятельности ФЗ "Об ООО" и Уставом общества.