Привлечение по КоАП со стороны Миграционной службы

Возникла следующая ситуация. Вначале немного информации. Ранее было зарегистрировано ООО в РФ гражданином иностранного Государства (сфера деятельности IT), является единственным Участником общества. Назначил самого себя Директором, путем Решения, а далее на себя возложил обязанности Руководителя путем подписания Приказа. У данного иностранного гражданина из разрешительных документов в РФ имеется - Свидетельство о предоставлении временного убежища на территории Российской Федерации. Территориальный орган Миграционной службы, принял решение о привлечении к ответственности ООО. И был составлен Протокол. Суть претензии со стороны Миграционной службы: 1) ООО - совершил административное правонарушение, предусмотренное ч.3 ст.18.5 КоАП РФ, не уведомив в нарушение требования, установленного п.8 ст.13 ФЗ от 25.07.2002 г. №115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в РФ", п.2 положения №9, утвержденного приказом МВД РФ от 30.07.2020 г. №536 "Об утверждении формы ходатайства иностранного гражданина о привлечении его в качестве высококвалифицированного специалиста и порядка его заполнения..." в качестве работодателя. Территориальный орган..., уполномоченный на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции..., о заключении трудового договора с гражданином иностранного государства. 2) п.8 ст.13 ФЗ от 25.07.2002 г. №115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан...", установлено, что работодатель или заказчик, привлекающие и использующие для осуществления трудовой деятельности иностранного гражданина, обязаны уведомить... 3) В соответствии с п.1 Примечания к ст.18.15 КоАП РФ под привлечением к трудовой деятельности в РФ иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск к какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства. 4) В соответствии со статьей 67 ТК РФ трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или по поручению работодателя или его представителя. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения к работе. - Каков встречный аргумент, учитывая, что Учредитель и Руководитель ООО одно лицо? Мы ссылаемся на следующее: _______________________ А) ФЕДЕРАЛЬНАЯ СЛУЖБА ПО ТРУДУ И ЗАНЯТОСТИ от 29 июля 2021 г. N ПГ/20827-6-1 Особенности регулирования труда руководителя организации и членов коллегиального исполнительного органа организации содержатся в главе 43 Трудового кодекса Российской Федерации (далее — ТК РФ). В соответствии с частью второй статьи 273 ТК РФ и положениями главы 43 ТК РФ распространяются на руководителей организаций независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности, за исключением тех случаев, когда руководитель организации является единственным участником (учредителем), членом организации, собственником ее имущества. Основой данной нормы является невозможность заключения договора с самим собой, поскольку подписание трудового договора одним и тем же лицом от имени работника и от имени работодателя не допускается. Сторонами трудовых отношений являются работник и работодатель. Работником является физическое лицо, вступившее в трудовые отношения с работодателем. Работодателем является физическое лицо либо юридическое лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работником. Трудовой договор — это соглашение между работодателем и работником, то есть двухсторонний акт. При отсутствии одной из сторон трудового договора он не может быть заключен. Таким образом, на отношения единственного участника общества с учрежденным им обществом трудовое законодательство не распространяется. По смыслу положений статей 39, 40 Федерального закона от 8 февраля 1998 года N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» в ситуациях, когда директор является единственным участником общества с ограниченной ответственностью, трудовой договор с ним не заключается, так как по отношению к директору отсутствует работодатель. В указанном случае трудовые отношения с директором как с работником оформляются не трудовым договором, а решением единственного участника. Вместе с тем согласно мнению Верховного Суда Российской Федерации, изложенному в определении от 28 февраля 2014 года N 41-КГ 13-37, если в рассматриваемой ситуации с директором организации был заключен трудовой договор, то на руководителя — единственного участника общества распространяются нормы трудового законодательства. Б) МИНИСТЕРСТВО ЗДРАВООХРАНЕНИЯ И СОЦИАЛЬНОГО РАЗВИТИЯ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИот 18 августа 2009 г. N 22-2-3199 Главой 43 Трудового кодекса Российской Федерации установлены особенности регулирования труда руководителя организации и членов коллегиального исполнительного органа организаций. Согласно статье 273 Трудового кодекса Российской Федерации положения указанной главы распространяются на руководителей организаций независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности, за исключением, в частности, случая, когда руководитель организации является единственным участником (учредителем), членом организации, собственником ее имущества. В основе данной нормы лежит невозможность заключения трудового договора с самим собой, поскольку иных участников (членов, учредителей) у организации просто нет. Единственный участник общества в данной ситуации должен своим решением возложить на себя функции единоличного исполнительного органа - директора, генерального директора, президента и т.д. Управленческая деятельность в этом случае, по нашему мнению, осуществляется без заключения какого-либо договора, в том числе и трудового. В) МИНИСТЕРСТВО ФИНАНСОВ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ № 03-11-06/2/7790 от 19.02.2015 Согласно статьям 57, 129 и 135 Трудового кодекса Российской Федерации (далее - ТК РФ) под заработной платой (оплатой труда работников) понимается вознаграждение за труд, которое выплачивается работнику в соответствии с заключенным трудовым договором. Статьей 56 ТК РФ предусмотрено, что трудовой договор предполагает две стороны: работника и работодателя. В соответствии со статьей 20 ТК РФ работник - физическое лицо, вступившее в трудовые отношения с работодателем, а работодатель - физическое лицо либо юридическое лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работником. В случаях, предусмотренных федеральными законами, в качестве работодателя может выступать иной субъект, наделенный правом заключать трудовые договоры. При отсутствии одной из сторон трудового договора он не может быть заключен. Следовательно, руководитель организации, являющийся ее единственным учредителем и членом организации, не может сам себе начислять и выплачивать заработную плату. Исходя из этого, вышеуказанный руководитель организации не вправе учесть в составе расходов при определении объекта налогообложения по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в качестве расходов на оплату труда произведенные расходы в виде оплаты самому себе заработной платы. _____________________ - Вопрос возникает в следующем: I. Можно ли руководство деятельностью ООО как Руководителя считать трудовой деятельностью и применять нормы ТК РФ (если по факту не подписан трудовой договор)? II. Можно ли Решение о назначении Руководителем общества, считать как факт подписания трудового соглашения? - Ведь по факту, Учредитель + Руководитель = в Одном лице, может руководствоваться в деятельности ФЗ "Об ООО" и Уставом общества.