Можно ли разместить рекламный баннер на фасадной части тамбура магазина разливных напитков?

в соответствии с п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно п. 2 той же статьи объектом рекламирования признается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В силу п.п. 2, 5 ч. 2 ст. 2 Закона о рекламе не относится к рекламе информация, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом, а также вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.

Статьями 9, 10, 11 Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-I "О защите прав потребителей" установлено, что исполнитель обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим работы. Указанная информация должна быть размещена на вывеске. Если вид деятельности, осуществляемый исполнителем, подлежит лицензированию, до сведения потребителя должна быть доведена информация о виде деятельности, номере лицензии, сроках ее действия, а также информация об органе, выдавшем указанные лицензию и (или) свидетельство.

Таким образом, информация о фирменном наименовании, месте нахождения торговой организации, а также о режиме ее работы не является рекламой, так как относится к информации, которую магазин обязан доводить до сведения потребителей в силу закона. Обязательная для предоставления информация не может относиться к рекламной. Этот вывод подтверждает и судебная практика (п. 18 Обзора практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе, утвержденного информационным письмом Президиума ВАС РФ от 25.12.1998 N 37).

Отметим, что ФАС России в п. 1 письма от 16.03.2006 N АК/3512 разъяснила, что указание на здании в месте нахождения организации профиля (вида) ее деятельности ("Казино", "Игровой клуб", "Игровые автоматы", "Культурно-развлекательный центр" и прочее) относится к обычаям делового оборота и не может рассматриваться в качестве рекламы. В письме от 23.07.2009 N АЦ/24234 ФАС России также обратила внимание на то, что согласно п. 1 ст. 1538 ГК РФ юридические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, могут использовать для индивидуализации принадлежащих им торговых, промышленных и других предприятий коммерческие обозначения, не являющиеся фирменными наименованиями. На этом основании антимонопольное ведомство сделало вывод о том, что коммерческое обозначение может использоваться на вывесках, если такое обозначение обладает достаточными различительными признаками и его употребление правообладателем для индивидуализации своего предприятия является известным в пределах определенной территории. Размещение в месте осуществления деятельности организации коммерческого обозначения, применяемого юридическим лицом для идентификации места осуществления своей деятельности, а также профиля деятельности организации и вида реализуемых товаров, оказываемых услуг, может быть признано обычаем делового оборота. В связи с этим не подпадают под понятие рекламы размещённые в месте осуществления юридическим лицом своей деятельности коммерческое обозначение, а также профиль деятельности организации и вид реализуемых товаров, оказываемых услуг, например "Универмаг "Седьмой континент", "магазин цифровой техники "Ион", "Итальянская мебель", "Кафе "Атаман", "Крымские вина".

Такой подход предполагает, что размещенная на здании магазина, который используется организацией для осуществления торговой деятельности, вывеска, содержащая коммерческое обозначение организации и наименование реализуемых ею товаров, сама по себе не может рассматриваться как реклама, поскольку в конкретной ситуации информация, которая содержится на вывеске, направлена не на привлечение внимания к объекту рекламирования, а на информирование потребителей о месте расположения торговой организации.

Однако, как отметила ФАС России в п. 4 письма от 16.03.2006 N АК/3512, если целевым назначением сведений, указанных на здании, занимаемом организацией, не является информирование о месте нахождения организации, о режиме работы, реализуемых товарах и т.п., то такие сведения могут быть квалифицированы как реклама, при этом обстоятельства размещения таких сведений подлежат дополнительной оценке.

Судебная практика при рассмотрении споров о наличии в информации признаков рекламы исходит в каждом случае из конкретных обстоятельств дела.

Суды нередко основывают вывод об отсутствии в конкретной информации признаков рекламы на том, что сведения, распространение которых по форме и содержанию является для юридического лица обязательным на основании закона или обычая делового оборота, не относятся к рекламной информации независимо от манеры их исполнения на соответствующей вывеске.

Так, Двадцатый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 07.11.2011 N 20АП-4909/11 сделал вывод о том, что словосочетание "Орхидея-Парфюм" является коммерческим обозначением, а вывеска с надписью "Орхидея-Парфюм. Косметика. Парфюмерия. Бытовая химия", размещенная на здании магазина, в котором осуществляется торговля этими видами товаров, не является рекламой в смысле Закона о рекламе.

Аналогичный вывод сделал Шестой арбитражный апелляционный суд в постановлении от 28.09.2011 N 06АП-3653/11 в отношении вывески, содержавшей надпись "Магазин Елена. Парфюмерия, Косметика, Женское белье, Подарки, Сувениры", размещенной перед входом в занимаемое организацией торговое помещение. Суд пришел к заключению о том, что информация на вывеске обезличена и не содержит конкретных сведений ни о товаре, ни об условиях его приобретения или использования, а направлена на привлечение внимания к помещению, в котором осуществляется торговля. Следовательно, вывеска с таким содержанием не является рекламной.

К такому же выводу суды приходили и во многих других схожих с рассматриваемой ситуациях.

Например, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 21.02.2012 N 14АП-138/12, рассматривая вопрос о соответствии понятию рекламы светового короба с нанесенной на нем информацией "Центр стоматологии Атриум Дент Студио" (конструкция была расположена в месте фактического нахождения центра, где непосредственно осуществляется медицинская деятельность), отметил, что размещение уличной вывески (таблички) с наименованием юридического лица как указателя его местонахождения или обозначения места входа в занимаемое помещение, здание или на территорию является общераспространенной практикой и соответствует сложившимся на территории России обычаям делового оборота.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 28.10.2011 N 15АП-11773/11 высказал такое же мнение в отношении вывески с надписью "Дюйм. Магазин сантехнического оборудования" с указанием телефона организации и режима ее работы, отметив, что такие сведения не могут ассоциироваться ни с конкретным производителем товара, ни с результатом интеллектуальной деятельности конкретного лица, не направлены на формирование и поддержание интереса к ответчику и его товарам и их продвижению на рынке.

Можно привести немало других судебных актов, содержащих аналогичные выводы (смотрите, например, постановления Президиума ВАС РФ от 22.05.2012 N 15805/11, ФАС Поволжского округа от 16.02.2012 N Ф06-250/12, от 02.02.2012 N Ф06-12546/11 и от 13.12.2011 N Ф06-10123/11, ФАС Восточно-Сибирского округа от 29.09.2011 N Ф02-4493/11, ФАС Дальневосточного округа от 17.05.2011 N Ф03-1429/11).

Вместе с тем подчеркнем еще раз, что суды при рассмотрении споров о нарушении законодательства о рекламе в каждом конкретном случае исходят из специфики рассматриваемой ситуации. При этом нередко принимается во внимание эскиз конструкций, их размер, место расположения и даже цветовое решение (смотрите постановления ФАС Северо-Западного округа от 30.08.2011 N Ф07-7879/11 и от 17.05.2011 N Ф07-3388/11, Первого арбитражного апелляционного суда от 03.11.2011 N 01АП-6108/11, решение Арбитражного суда Свердловской области от 10.05.2011 N А60-42657/2010). Отметим, что такие критерии оценки соответствуют разъяснениям ФАС России, приведенным, в частности, в упомянутом выше письме от 16.03.2006 N АК/3512.

С учетом сказанного решение вопроса о том, является ли рекламой информация, содержащаяся на вывеске (конструкции), зависит от многих обстоятельств, имеющих значение в конкретной ситуации, а в значительной степени - и от усмотрения суда.

Добавим, что в случае привлечения организации к административной ответственности по ст. 14.37 КоАП РФ (предусматривающей ответственность за нарушение требований к установке рекламной конструкции) обязанность доказать, что спорная конструкция содержит сведения рекламного характера, должна быть возложена на административный орган (смотрите в связи с этим постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 02.03.2011 N 07АП-711/2011).

подробнее здесь

www.garant.ru