Собирается отдать трудовую и все... Что мне следует сейчас предпринять, что бы не оказаться обманутой?

Здравствуйте, Татьяна!

Я более внимательно ознакомился с Вашим вопросом, действующим законодательством РФ, публикациями в научной литературе и мнениями практикующих юристов.

Да, Ваш работодатель обязан выплатить выходное пособие в размере среднего месячного заработка.

В соответствии со ст. 178 Трудового кодекса РФ при расторжении трудового договора в связи с ликвидацией организации (пункт 1 части первой статьи 81 настоящего Кодекса) либо сокращением численности или штата работников организации (пункт 2 части первой статьи 81 настоящего Кодекса) увольняемому работнику выплачивается выходное пособие в размере среднего месячного заработка, а также за ним сохраняется средний месячный заработок на период трудоустройства, но не свыше двух месяцев со дня увольнения (с зачетом выходного пособия).

Указанная выше статья не предусматривает исключений в отношении работниц, находящихся во время ликвидации работодателя в отпуске по беременности и родам или в отпуске по уходу за ребенком. Значит, предупреждать таких работниц об увольнении и выплачивать им выходное пособие следует в общем порядке.

Поскольку в силу ст. 256 ТК РФ на период отпуска по уходу за ребенком за работником сохраняется место работы (должность), Вы имеете право на выходное пособие в размере среднего месячного заработка, поскольку в трудоустройстве не нуждаетесь. Таким образом, несмотря на то, что работница находится в отпуске по уходу за ребенком в возрасте до трех лет (1,5 лет), пособие ей должно быть начислено и выплачено в соответствии с порядком, предусмотренным вышеуказанной статьей (ст.178 ТК РФ).

Расчет среднего заработка производится в соответствии с нормами ст. 139 ТК РФ с учетом Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 24.12.2007 N 922 (далее - Положение).

В соответствии со ст. 139 ТК РФ для всех случаев определения размера средней заработной платы (среднего заработка), предусмотренных ТК РФ, устанавливается единый порядок ее исчисления.

Для расчета средней заработной платы учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя, независимо от источников этих выплат.

При любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно).

Следовательно, в рассматриваемой ситуации следует руководствоваться п. 6 Положения, в котором сказано, что, в случае если работник не имел фактически начисленной заработной платы или фактически отработанных дней за расчетный период или за период, превышающий расчетный период, либо этот период состоял из времени, исключаемого из расчетного периода в соответствии с п. 5 Положения, средний заработок определяется исходя из суммы заработной платы, фактически начисленной за предшествующий период, равный расчетному.

В рассматриваемом случае для расчета среднего заработка необходимо брать период за последние 12 календарных месяцев, предшествующих месяцу наступления отпуска по беременности и родам.

Указанная позиция также поддерживается Инспекцией труда.

Теперь что касается истребования выходного пособия при ликвидации предприятия.

В соответствии ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» кредитором являются лица, имеющие по отношению к должнику права требования по денежным обязательствам и иным обязательствам, об уплате обязательных платежей, о выплате выходных пособий и об оплате труда лиц, работающих по трудовому договору.

Состав и размер денежных обязательств и обязательных платежей определяются на дату подачи в арбитражный суд заявления о признании должника банкротом, на стадии открытия конкурсного производства или на иной стадии ликвидации организации.

Требования о выплате выходных пособий и об оплате труда лиц, работающих по трудовому договору, включаются в реестр требований кредиторов арбитражным управляющим или реестродержателем по представлению арбитражного управляющего.

Требования о выплате выходных пособий и об оплате труда лиц, работающих по трудовому договору, исключаются из реестра требований кредиторов арбитражным управляющим или реестродержателем исключительно на основании вступивших в силу судебных актов.

В случае, если ведение реестра требований кредиторов осуществляется реестродержателем, судебные акты, устанавливающие размер требований кредиторов, направляются арбитражным судом реестродержателю для включения соответствующих требований в реестр требований кредиторов.

Разногласия, возникающие между представителем работников должника и арбитражным управляющим и связанные с очередностью, составом и размером требований о выплате выходных пособий и об оплате труда лиц, работающих по трудовым договорам, рассматриваются арбитражным судом в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом.

Трудовые споры между должником и работником должника рассматриваются в порядке, определенном трудовым законодательством и гражданским процессуальным законодательством.

Таким образом Вы являетесь кредитором по отношению к Вашему работодателю, а работодатель Вашим должником. Суммой долга является выходное пособие.

Из Вашего письма мне не совсем понятно, на какой стадии ликвидации находится работодатель (юридическое лицо)?

Я рекомендовал бы Вам незамедлительно обратиться с соответствующим письменным заявлением (требованием) о выплате выходного пособия непосредственно к Вашему работодателю.

Затем (или одновременно), если имеется представитель работников должника-работодателя, то к нему с данным письменным заявлением о включении Вас в реестр требований кредиторов по выплате выходного пособия.

Затем (или одновременно), обратитесь с письменным заявлением о включении Вас в реестр требований кредиторов по выплате выходного пособия к конкурсному (арбитражному) управляющему или реестродержателю.

В заявлении подробно опишите ситуацию, сделайте ссылки на те нормативные акты, которые я указал, приложите копии: трудового договора, трудовой книжки, справки НДФЛ-2 за соответствующий отчетный период (12 месяцев), предшествующий отпуску по беременности и родам, приказа (решения) работодателя о предоставлении отпуска по беременности и родам и по уходу за ребенком.

Хочу обратить Ваше внимание на то, что требования по выплате заработной плате и выходного пособия являются требованиями второй очереди и удовлетворяются после осуществления расчетов с кредиторами первой очереди. В первую очередь производятся расчеты по требованиям граждан, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, путем капитализации соответствующих повременных платежей, а также компенсация морального вреда. Так что, по моему мнению, у Вас есть вполне реальные шансы получить от работодателя выходное пособие.

Желаю удачи!

С уважением,

Логинов Сергей