Стратегия зачета неустойки - Исполнитель не согласен с произведенным зачетом, Заказчик обращается в суд, можно ли подать иск в суд первой инстанции?

Заказчик заключил муниципальный контракт на выполнение работ по капитальному ремонту. В соответствии с контрактом и утвержденным графиком работ исполнитель обязан был закончить работы в срок не позднее 60 дней с момента их начала. Исполнитель несвоевременно завершил работы, а именно задержал выполнение на 20 дней. (причина плохие погодные условия, не относящиеся к действиям непреодолимой силы). Условиями контракта предусмотрена неустойка в размере 1/10 ставки рефинансирования ЦБ РФ. Исполнителю было направлено уведомление о зачете денежных средств. Исполнитель не согласился с произведенным зачетом. Но Заказчик произвел оплату по контракту за вычетом неустойки, рассчитанной за 20 дней просрочки выполнения работ. Исполнитель обратился в суд за взысканием суммы неустойки. Ответчик не был извещен о судебном процессе, поэтому решение было вынесено без его ведома и доказательства правомерности зачета представлены не были. Суд требования истца удовлетворил. Ответчик (Заказчик) обратился с апелляционной жалобой в суд, но апелляционный суд оставил решение суда первой инстанции без изменения. Можно ли вместо кассационной жалобы подать иск в суд первой инстанции, где уже Заказчик будет являться истцом, а не ответчиком, т.е. взыскать сумму неустойки в судебном порядке?